假如瑞幸在中国上市 —— 浅析中国法环境下“瑞幸咖啡们”数据造假的法律责任

今年4月2日，在美国纳斯达克上市不到一年的瑞幸咖啡自爆其雷，引发了线上线下的一轮又一轮热议。这恐是疫情发生以来继美股四次熔断后资本市场的最大新闻了。
简单浏览了对瑞幸咖啡的做空报告，报告以32000字89页的篇幅以及1500多人团队的多日之功，向我们呈现了瑞幸咖啡财务和运营数据造假等主要事实。对于坊间那些“自己做空自己”、“股东套现”以及“无底线营销”的说法，笔者也是将信将疑，还是决定仅就自己看到的可信资料部分，发表一些浅见，以供抛砖引玉之用。
鉴于以VIE架构设计在美上市的中国公司已经达到了一定量级，瑞幸事件或可给所有在美上市的中国公司敲响警钟，故而首先我们来简单讲一讲美股和A股那些事儿，给“瑞幸们”做个小小提醒：
美股向来是有自由做空机制的，这一点与A股不同。但无论是否可以做空，证券市场的基本价值取向却是一致的：比如对上市公司披露义务的要求、禁止以虚假陈述误导投资者、禁止欺诈发行、自由竞争以及保护投资者等（其实中国的证券市场制度本身就是以华尔街的规则为母体的）。对于披露义务这一点，客观地讲，大多数美股上市公司是比A股上市公司要做得好的。很多美股上市公司的董监高，除了履行SEC规定的基本披露义务外，还经常性地出来跟股民互动一下，包括他们的私生活、绯闻等等信息都是公开的，这些可能都会影响投资者对企业价值的判断进而影响股价——对美境内投资者来说，这样的透明度是让人感觉安全的。可是A股上市公司往往是有很多神秘感，甚至是在美股上市的中国公司，大都秉承中国人一贯的“内敛”作风，除了敲钟那天大张旗鼓宣传之外，后来便长久沉寂并无相应消息放出可供投资者做更多参考。长此以往，即使不发生瑞幸事件，美国的境内投资者对大多数在美上市的中国公司的信任度也不会有多高。所以，瑞幸自爆其雷的做法，从一定程度上来说，还是有进步意义的。
同时瑞幸的法律责任以其前车之鉴的意义也应该探讨，以供国内外上市公司查漏补缺，及时止损，加强风控合规。中国证监会这两天也对此事件进行了发声，表明了对此事的态度。笔者仅就手头有限资料，假设一下瑞幸们如果是在中国上市，将面临怎样的行政处罚责任、民事赔偿责任乃至刑事责任。
一、 浅议事件定性
就在3月刚刚颁布实施的《中华人民共和国证券法》（下文简称“新证券法”）第七十八条规定：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。
信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。”
1、 中国法环境下瑞幸咖啡是否涉及欺诈发行？
瑞幸咖啡的发行价是17美元，根据市场交易规则，上市并不能马上套现，所以个人判断水分应该不大。前期上市造假对创始人和大股东的风险都太大，所以瑞幸作为“一手资本，一首营销“的深谙市场规则的老司机，应该不会铤而走险。以最大的恶意揣度，如果前期数据基数太高，后面造假就会越来越吃力，前面基数低，后面才容易讲增长的故事，为其增资扩股、再度融资做好铺排。
至少浑水公司发布的报告显示，瑞幸只是在2019年度第三季度、第四季度涉嫌数据造假，并未提及其在首次上市发行过程中有何造假现象。故而，在首次发行中是否欺诈的定性上，无论是美国法环境下还是中国法环境下，瑞幸目前尚是安全的。有许多业内人士已开始推测其在首次发行过程中存在数据造假和其他造假行为具有高度盖然性，而在其上市过程中提供相关报告的会计师事务所和律师事务所也有可能因为“商事外观主义”的原因并没有为公众提供真正真实的报告，也未可知。同时，浑水公司发布的报告中提出“2020年1月，瑞幸融到了11亿美元（包括二次配售）”，如果是这样，不排除在二次配售中瑞幸利用了2019年第三、第四季度造假数据和相关报告的可能，那么瑞幸便向“欺诈发行”又迈出了危险的一步，即“欺诈增发”。笔者同大家一样都在等待进一步的证据，观望事件的后续。如果存在欺诈发行，根据美国法，瑞幸将面临的并非SEC的巨额罚款那么简单（个人和公司的罚金最高分别可达500万美元和2500万美元），可能还要领受“强制退市”的最严厉处罚，其董事、高管或可无一例外地要面对最高25年的牢狱之灾，甚至会计师事务所和律师事务所都要承担相应的责任，以及应对投资者们的集体诉讼（目前瑞幸已被美国多家律所起诉）。在中国法环境下，根据新证券法第一百八十一条第一款之规定瑞幸们可能被处以最高2000万的罚款，主管人员和其他责任人员可能被处以最高一千万的罚款及相应的民事赔偿责任和刑事责任。（新证券法第一百八十一条：发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。）
2、 瑞幸咖啡财务、经营数据造假行为的定性
浑水公司在“铁证一”中称：“长达11260小时的门店流量监控视频显示，2019年第三季度和2019年第四季度，每家门店每天的销量分别至少夸大了69%和88%。”如果该说法成立，那么在中国法环境下，瑞幸咖啡的行为就涉嫌信息披露违法和虚假陈述（由于正在等待欺诈发行的进一步证据中，故本文对瑞幸欺诈发行的法律责任不做展开探讨）。
二、 “瑞幸们”的行政处罚责任
新证券法第五十条第一款规定：“禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场。”第一百九十三条第一款规定：“违反本法第五十六条第一款、第三款的规定，编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”由此可知，在中国法环境下，瑞幸可能面对没收违法所得并被处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。不得不提一下的是，老证券法对于没有违法所得或者违法所得不足二十万的，顶格处罚的金额是60万，因而饱受诟病。新证券法明显提高了顶格处罚的数额，规定为200万。也表明了政府对证券领域违法违规行为加大打击力度的决心。
信息披露违法，是指发行人、上市公司等义务主体，在信息披露的过程中，违反相关的法律、法规，编制对外提供虚假信息，隐瞒或推迟披露重要事实的信息披露行为。证监会于2011年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》将信息披露违法行为分为：未按照规定披露信息、虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏四大类。瑞幸咖啡财务、经营数据造假的行为无疑符合了“虚假陈述”的基本表征，如果其数据使其市场表现利多即不排除误导投资者也可能满足“误导性陈述”的表征。
信息披露违法行为的主体是发行人、上市公司以及发行公司的控股股东、实际控制人和重要职员等。通常情况下，公司高管是作为直接或其他责任人而一并接受处罚。
三、 “瑞幸们”的民事赔偿责任：
在中国法环境下，瑞幸们可能还将面对投资者们对其虚假陈述行为的民事赔偿诉讼。
新证券法第九十三条规定：“发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。”
第九十五条规定：“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。
对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。
投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”
根据上述新证券法的规定可知，所谓证券虚假陈述民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。《审理虚假陈述案件若干规定》中规定了虚假陈述的四种表现形式：1、虚假记载；2、误导性陈述；3、重大遗漏；4、不正当披露。其中，虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。而误导性陈述是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。
《审理虚假陈述案件若干规定》第7条还对证券虚假陈述民事诉讼赔偿的被告范围及虚假陈述行为人的范围进行了限定：“（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他做出虚假陈述的机构或自然人。”
由此可见，置于中国法环境下，对“瑞幸们”来说，投资者不仅可以向法人索赔，还可以向董事、监事、高管、实际控制人等自然人索赔，并且可以向提供虚假审计报告和尽职调查报告的会计师事务所和律师事务所或其直接责任人索赔。鉴于瑞幸咖啡并未有首次发行中造假的证据材料，律师事务所并没有明显被追责的可能。仅就其第三、第四季度财务、运营数据的造假行为，提供该期间审计报告的会计师事务所或有被调查之虞。
四、“瑞幸们”的中国法适用及管辖
上文所述的皆是假设的命题，即瑞幸如果在中国上市其行为所带来的法律责任。但中国法律是否真的就对瑞幸无法作为了呢？天下苦美国“长臂管辖”久矣，在华为的“孟晚舟事件”中由于长臂管辖所带来的中美之间的矛盾已达到了顶点。因而很多民众会问“为什么中国法不能够长臂管辖？”笔者认为这是一个立法技术问题，新证券法其实对其有所设计。虽然瑞幸是在纳斯达克上市，无疑要接受美国法的管辖，但根据中国新《证券法》要求，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”以及新证券法在附则第二百二十四条中的规定：“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，应当符合国务院的有关规定。”意味着只要是对瑞幸咖啡进行了二级市场的投资，并因其违反中国法的行为而产生损失，中国境内的投资者同样可以向瑞幸咖啡追究法律责任。
为了方便在美上市，瑞幸咖啡在之前无疑是通过搭建VIE架构注册了一系列公司，但无论其注册主体在哪里，只要其在国内有经营，无论是从属人管辖角度还是新证券法中关于“长臂管辖”的小小设计角度，瑞幸都难免会因适用中国法而被追责。即使由于新证券法颁布施行于瑞幸造假行为发生之后而碍于“法不溯及既往”原则无法追究行政处罚责任，但如果有足够证据证明，瑞幸涉及了刑法116条所规定的“违法披露、不披露重要信息罪”，还有可能因为“保护管辖”原则而被追究国内刑法所规定的刑事责任。但由于刑事证据对证明力要求较高，笔者本着对言论负责的态度在这里对瑞幸及其直接责任人的刑事责任不再做过多探讨。