《民法典》新规下房地产开发商阶段性担保责任之研究

一、问题之提出
最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度的解释”）第五十二条第一款规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。
担保制度的解释施行前（2021年1月1日前），因购房人断供导致开发商向银行承担担保责任时，担保期限的确定及担保责任的承担与否，以开发商与银行签订的合作协议（以下简称“银企合作协议”）的约定为准，对于银行抵押权预告登记已经设立的情形，能否作为开发商免除担保责任的事由存在较大争议。担保制度的解释施行后，符合“已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的”，银行的抵押权自预告登记之日起设立，银行对购房人购买的房产享有优先受偿权的情形下，开发商是否当然免除阶段性担保责任？还是仍需按银企合作协议之约定承担阶段性担保责任？
二、现实之裁判
（一）法院裁判情况
案例一
判决支持抵押权从预告登记之日设立，银行对涉案房屋享有优先受偿权，开发商无需承担连带担保责任【四川省成都市中级人民法院（2021）川01民终21135号民事判决书】。
【基本案情】
银行诉求：
一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初9003号民事判决第四项；
二、改判恒泰盛公司对兴业银行的所有诉讼请求承担连带清偿责任；
三、二审诉讼费由周某、恒泰盛公司承担。
【裁判要旨】
二审法院认为，案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》合法有效，案涉房屋于2017年4月14日办理抵押预告登记，当时的法律、司法解释未对预告登记权利人可否就抵押物享有优先受偿权作出规定，而2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》对此做出了明确规定。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的”的规定，对于兴业银行的预抵押登记可适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》。本案中，案涉房屋已经办理建筑物所有权首次登记，2017年4月14日办理抵押预告登记，经审查不存在预告登记失效情形，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定，兴业银行的案涉房屋抵押权自预告登记日即2017年4月14日起设立。
本案二审争议焦点为，在兴业银行已取得对案涉房屋抵押权的情形下，恒泰盛公司的阶段性担保责任是否应予解除。本院认为，虽然《个人购房抵押（保证）借款合同》中第十一条第二款第（三）项载明“2、阶段性担保：如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。”但该合同签订于《中华人民共和国民法典》及相关司法解释施行之前，彼时由于法律及司法解释对不动产抵押预告登记效力没有明确规定，主流观点认为只能等办理抵押登记才能行使抵押权，因此《个人购房抵押（保证）借款合同》关于恒泰盛公司自兴业银行收到案涉房屋的抵押权利凭证正本后不再承担连带担保责任的约定目的，正是为保障银行的抵押权与开发商的阶段性担保有效衔接，降低银行信贷资金敞口风险，故恒泰盛公司阶段性担保与周颖的房屋抵押担保不是重合关系而是前后衔接关系。现《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条明确规定，预告登记权利人只要具备办理抵押登记的条件，其抵押权自预告登记之日设立。案涉房屋虽未办理抵押登记，但经审查符合上述司法解释规定，兴业银行抵押权已于2017年4月14日设立。
现一审已判定兴业银行对周某所有的案涉抵押房屋拍卖、变卖、折价所得价款在一审判决确定的债权范围内优先受偿，从双方约定的真实意思及房地产开发公司为预售商品房提供阶段性保证担保约定的合同目的考量，应当解除房地产开发公司阶段性保证担保责任，故恒泰盛公司不应再承担连带保证责任，兴业公司的上诉请求本院不予支持。一审法院以既有人保又有债务人物保的情况下债权人应当先就该物的担保实现债权故而驳回人保的裁判理由不当，应予纠正，但裁判结果正确，本院应予维持。
故判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由兴业银行负担。
案例二
根据银企合作协议或《个人购房抵押（保证）借款合同》所约定的担保期限，判决开发商仍对购房人债务承担连带清偿责任【四川省乐山市中级人民法院（2022）川11民终223号民事判决书】。
【基本案情】
开发商诉求：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初7425号民事判决,改判印象房开公司不承担连带责任，不承担违约金；
二、一二审诉讼费由兴业银行乐山分行、张某负担。
【裁判要旨】
本案的争议焦点为：1.印象房开公司应否对张某的借款本金、利息、罚息、复利承担连带清偿责任？
关于第一个争议焦点，印象房开公司应否对张琼的借款本金、利息、罚息、复利承担连带清偿责任。根据《个人购房抵押（保证）借款合同》相关约定，印象房开公司阶段性担保责任解除需要满足的条件是“债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。”本案中张某并未办理房产证，兴业银行乐山分行仅办理了抵押权预告登记手续并未办理抵押权人的抵押权登记手续（房屋他项权证），故印象房开公司的担保责任不符合双方合同约定的解除条件，担保并未解除，印象房开公司应当按照合同约定就张某所欠的借款本金、利息、罚息、复利承担保证责任即连带清偿责任。
故判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由印象房开公司负担。
案例三
判决支持抵押权从预告抵押登记之日设立，银行对涉案房屋享有优先受偿权，开发商对购房人债务承担连带清偿责任【陕西省西安市碑林区人民法院（2021）陕0103民初2709号民事判决书】。
【基本案情】
银行诉求：
四、判令保证人绿地浐灞公司对被告刘某的上述债务承担连带保证责任；
【裁判要旨】
对于原告要求判令被告绿地浐灞公司对被告刘某上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，因根据合同约定，被告绿地浐灞公司应对被告刘某所借款项承担连带保证责任，故对原告此诉讼请求依法亦予以支持。对于原告要求判令其对被告抵押房屋实现抵押权所得价款优先受偿的诉讼请求，因双方在合同中对以涉案房屋进行抵押作为借款担保进行了约定，并办理了涉案房屋的抵押预告登记，且涉案抵押房屋的房屋已经办理建筑物所有权首次登记，没有预告登记失效情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。故对原告此诉讼请求亦予以支持。
故判决：四、被告绿地浐灞公司对被告刘某上述债务承担连带清偿责任，被告绿地浐灞公司承担清偿责任后，有权向被告刘某追偿。
（二）案例分析
虽然担保制度的解释已经具体实施，但各个地区、各个层级的法院对于该制度设定的模式的理解与运用存在较大差异。
从上述案例可以看出，案例一严格按担保制度的解释规定的条件查明案件事实，明确“案涉房屋虽未办理抵押登记，但经审查符合上述司法解释规定，兴业银行抵押权已于2017年4月14日设立。现一审已判定兴业银行对周某所有的案涉抵押房屋拍卖、变卖、折价所得价款在一审判决确定的债权范围内优先受偿，从双方约定的真实意思及房地产开发公司为预售商品房提供阶段性保证担保约定的合同目的考量，应当解除房地产开发公司阶段性保证担保责任”，笔者认为该裁判结果符合法益保护的原则，是对银行、开发商、购房人三者权利义务的有效平衡，应该继续具体实施。案例二仍以银企合作协议或《个人购房抵押（保证）借款合同》所约定的担保期限来确定开发商的阶段性担保责任期限，虽然是对银行与开发商自行约定的权利义务的遵循，但该判决忽视了担保制度的解释所确定的新的裁判规则与思路，与现行新的制度的实施不符，笔者认为应该参照案例一的模式予以调整，从而恰当平衡开发商与银行之间的权利义务。案例三虽然认可了抵押权从预告抵押登记之日设立，银行对涉案房屋享有优先受偿权，但仍判决开发商承担连带清偿责任的做法是对银行权利的过度保护，是不完全贯彻担保制度的解释的做法，笔者认为亦应参照案例一的模式予以完善。
三、问题之处理
在担保制度的解释所确定的模式下，作为开发商应该如何面对阶段性担保责任这个问题的关键在于对担保制度的解释第五十二条第一款规定的遵守与把握。
（一）具体法律规定的解读
根据文意解释，开发商能依据担保制度的解释主张免除阶段性担保责任的条件为：第一、涉案项目已经办理建筑物所有权首次登记。《不动产登记暂行条例》第二条规定“本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物”。第三条规定“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例”。由此可知，开发商主张免除阶段性担保责任的前提是开发商对涉案项目已经取得建筑物所有权，且该取得的事实由不动产登记机构依法记载于不动产登记簿，即通常所称的“大确权”、“取得大证”；第二、不存在预告登记失效等情形。《民法典》第二百二十一条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。由此可知，开发商主张免除阶段性担保责任的必要条件是银行的抵押权预告登记并未失效，即不存在银行的债权消灭或不存在自能够进行银行抵押权登记之日起九十日内未申请登记的情形。
（二）具体解决方案的解析
如何在担保制度的解释所设定的新的框架下防范断供案件所带来的法律风险，最大程度的减少开发商的损失，主要应从合同条款约定、合同履行动态管理、诉讼处理等多方面采取应对措施，具体为：
1、明确开发商与银行之间关于阶段性担保责任的权利义务
建议全面梳理开发项目与银行签订的银企合作协议，加强与银行的沟通对接，修订或完善与银行关于阶段性担保责任的约定，力争将承担阶段性担保责任的截止期限调整为“办妥以银行为抵押权人的该购房人所购房屋的抵押预告登记手续”，且明确开发商承担的连带保证责任自办妥以银行为抵押权人的该购房人所购房屋的抵押预告登记手续之日解除。
2、明确不动产预告登记的办理责任、不动产所有权首次登记的模式及条件
建议通过商品房买卖合同的具体条款设定购房人配合开发商办理不动产预告登记的义务及不予配合办理的违约责任，在办理不动产预告登记的办理模式上，由购房人委托开发商办理，从而锁定办理流程，控制办理时限。同时，建议设定由购房人委托开发商办理不动产所有权首次登记，并明确约定购房人的资料提交、税费缴纳、签字确认等各项义务及未配合的违约责任，以此缩短办证期限，从而缩短承担阶段性担保责任的期限。
3、加强合同履约的动态监管，积极强化信息交圈及共享
建议建立合同履约专项小组，形成动态监管机制，跟进及落实不动产预告登记、不动产所有权首次登记、抵押权登记等的办理进度。做好与银行的对接，完善过程资料的交接、签收等记录，尤其对于已经办理抵押预告登记手续及抵押登记手续后所形成的各类权证与银行对接人做好交接签收记录，避免因工作交接产生相应的争议。
同时，做好与银行的沟通工作，如出现购房人断供、征信出现问题等，要求银行及时告知，提前做好商品房买卖合同解除的各项准备工作，避免产生因购房人其他债务纠纷导致所购房屋被司法查封而无法解除商品房买卖合同的情况。
4、根据断供案件的不同类型，采取对应的诉讼策略
（1）对于银行起诉购房人及开发商的相关断供案件
在具备担保制度的解释所设定的条件，抵押权成立时，收集涉案项目已经办理建筑物所有权首次登记的查档信息，举证不存在预告登记失效等情形，从而主张银行的抵押权已经设立，银行行使优先受偿权，开发商不承担阶段性担保责任。
（2）对于开发商起诉购房人解除商品房买卖合同案件
在目前的司法实践过程中，如果对于银行起诉购房人及开发商的相关断供案件，法院不支持银行行使优先受偿权，而仍要求开发商承担连带清偿责任，那么开发商代购房人清偿债务后，可根据与购房人之间的商品房买卖合同约定，通过司法程序主张解除商品房买卖合同，扣除相应代偿款项及违约金后将剩余款项返还给购房人。
四、总结
担保制度的解释所设定的开发商承担阶段性担保责任的新模式，有利于解决银行权利的过度保护，有效平衡了购房人、开发商、银行之间的权利义务。但该模式的推广以及在司法实践中的具体运用还有很长的路要走，开发商一方面需要加强对该模式出台背景的研究、构成条件的分析、模式的适应及宣贯，另一方面需要梳理、调整自身业务模式、协议文本，加强过程联动，这样才能在实践中真正理解该模式，也才能充分利用该模式免除其阶段性担保责任。