金融贷款风险管理——在建工程抵押的效力范围

在建工程抵押作为一种特殊的抵押形式，具有方便债务人融资及加速资金流动的功能，已成为银行贷款的重要担保方式。但与一般不动产抵押相比，在建工程在抵押期间处于不断变化之中，具有抵押标的物不固定、法律关系复杂、可变因素多、潜在风险大等特点。
伴随着《民法典》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》等相关规定的出台，关于在建工程抵押问题的规定有了较大的调整。那么在实务中，什么是在建工程抵押？在建工程抵押的效力范围是哪些部分？本文将通过引入案例及裁判观点，阐述现行实务规则的选择和应用，为读者提供有益参考。
一、在建工程抵押的内涵
在建工程抵押，指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。
二、在建工程抵押的效力范围
我国立法向来采取“房随地走、地随房走、房地合一”的原则，关于在建建筑物和土地使用权，大众的认知并不模糊，也不存在有太多争议，在建工程的客体包括建筑与土地本身并无问题。但对于在建工程抵押的效力范围是否包括未建成的部分至今尚有争议，主要存在两种观点，理由分别如下：
（1）动态价值说：应当包括未建成部分，因为在建工程最终价值尚不明确，在不能确定该工程的最终形态时就以建成部分为基准确定抵押权，这无法满足抵押人与抵押权人对该工程预期增值的期待。
（2）静态价值说：只应包括已建成部分，因为只有已经建成的部分才可在抵押设立时确定其静态价值，不受工程是否建成影响，且抵押权的实现来说，抵押权人对新增建筑物的处分价款无权优先受偿。
三、案例引入
最高人民法院作出（2018）最高法民再19号判决书时认为，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。但本案的一审和二审法院均认为抵押权人主张的抵押物优先受偿权，应以已办理抵押登记手续的范围为限。
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院在作出（2022）新31民初3号判决书时认为，银瑞林公司与农商行之间的纠纷是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释规定。对照《房屋登记办法》第六十二条的规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”故在建工程抵押的范围理应包括未完工部分，否则将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记将无从谈起。因此，在建工程的抵押实质上属于房地产期权，在房地产项目整体建成前无法实现抵押权担保的功能，且仅将已完工部分抵押，一般无法具备独立使用功能。
通过以上案例我们可以看出，因在建工程抵押权的效力范围存在一定争议，对个案的司法裁判，受地域、时间、层级等因素的影响，均可能产生截然不同的结果。
四、最新规定
基于统一裁判尺度的考量，最高人民法院于2020年12月颁布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，其中第51条第1款规定，“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，抵押人以在建工程设立抵押，抵押权的效力将不及于登记完成后的续建和新建部分，仅限于建设用地使用权、土地上已有建筑物、正在建造建筑物已完成部分。
五、实务建议
（1）办理在建工程抵押权登记时，银行应充分沟通不动产登记部门，全面咨询在建工程登记的范围、续建和新建部分的区分标准，续建和新建部分能否单独办理等问题，最大程度保障抵押权。
（2）对于在建工程抵押，银行应持续关注工程建设进度，及时与抵押人就续建部分、新增建筑物签订抵押合同补充协议，并办理抵押权变更登记。
（3）工程竣工后，银行应及时督促企业办理房地产抵押登记，保留相关的证据材料。
（4）建议银行在抵押合同中增加抵押人有义务及时办理产权登记的约定。比如约定“抵押人应自本合同所述在建工程竣工，能够进行不动产登记之日起XX日内办妥房屋产权证和房屋抵押权登记”，同时约定相应违约条款以此防范抵押登记风险。
相关规定
《民法典》
第395条第1款第5项规定：债务人或者第三人有权处分的正在建造中的建筑物可以抵押。
第402条规定：以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）
第3条第5款规定：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）
第65条第2款第（5）项规定：对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：正在建造的建筑物。
第75条第（3）款规定：在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）
第51条规定：
当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。