浅析建设工程造价鉴定中几个常见问题（三）

在工程建设领域，工程造价问题长期以来都是争议多发的问题。司法实践中，当原被告双方对建设工程款项具体金额等问题争执不下时，在很大程度上需依赖于建设工程造价鉴定。本文结合相关规定对建设工程造价鉴定中的常见问题，承接之前两篇《浅析建设工程造价鉴定中几个常见问题（一）》《浅析建设工程造价鉴定中几个常见问题（二）》继续进行梳理总结。
7 问题七：建设工程造价鉴定中，人民法院可能不同意鉴定申请的情形有哪些？
1.根据当事人合同约定，发包人收到竣工结算文件一定期限内，不予答复视为认可的
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”之规定，如果当事人明确约定，逾期答复视为认可竣工结算文件的，此种情形下，人民法院可能不同意鉴定申请。
当然，当事人合同中没有约定逾期答复视为认可，仅仅约定须在一定期限内予以答复或者直接未作约定时，笔者认为不得主张以结算文件进行结算，不适用上述规定。如参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第14条1，北京市高级人民法院认为，建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
2.当事人约定工程款为固定总价，工程范围亦未发生变化的
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”之规定，当事人之间合同已经约定按固定总价结算，且工程范围没有变化，应当按双方约定的总价结算，人民法院可能不同意鉴定申请。
而若当事人对工程量无法达成一致，可以对工程量进行鉴定。或者工程范围发生变化，比如未完工或超范围施工的，可以对有增减变化部分工程进行鉴定。
3.当事人之间经协商一致已达成结算协议的
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，当事人诉前已自行协商达成结算协议，且该协议系双方真实意思表示，没有无效或可撤销等情形，应当按照结算协议确定工程价款，人民法院可能不同意鉴定申请。
4.当事人在合同中明确约定或通过其他方式明确接受共同委托的第三方出具鉴定（咨询）意见的
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”之规定，当事人共同委托第三方出具咨询意见，且当事人均已明确表示受该咨询意见约束的，人民法院可能不同意鉴定申请。
5.当事人对全部事实均没有争议的
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”之规定，可知若当事人对全部事实均没有争议，即双方可以通过协商或直接计算工程价款的，则无需申请鉴定，即便当事人再提出鉴定申请，人民法院也不一定同意。
6.申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，若当事人申请鉴定的事项与待证事实之间没有关联性或者对拟证明的事实毫无意义的，该申请不能得到人民法院准许。
8 问题八：建设工程施工单位在未取得建筑施工企业资质的情况下，若建设工程施工合同中未明确约定工程款结算方式，需要通过司法鉴定进行确定工程款，如何明确工程款结算方式及举证责任的承担？
1.工程款结算方式
针对该问题，法律法规并未明确规定计算标准。但参考最高人民法院（2013）民提字第77号《民事判决书》中最高人民法院的观点，“（一）关于案涉工程款总额应如何确定的问题。根据建设工程司法解释第二条和第三条的规定，建设工程施工合同被确认无效后，工程价款的支付，应区分建设工程是否经竣工验收合格，采用不同的结算方法。川康西藏分公司未完成案涉工程的全部施工，故本院认为，原则上应当以工程质量为基本标准，对符合国家标准和设计施工图纸要求的已完工程，参照建设工程司法解释第二条的规定予以结算，对质量不符合上述标准的部分，则应参照司法解释第三条第（二）项的规定，在结算的工程款中予以相应扣除。同时根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条2之规定，建设工程施工单位未取得建筑施工企业资质，在施工单位与发包人签订的建设工程施工合同被确认为无效合同的情况下，建设工程经验收合格的，工程价款的结算方式，原则上有约定从约定，未约定则依据鉴定结论进行确定。当然，若建设工程经修复后验收后仍不合格，则施工单位无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
2.举证责任的承担
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“ 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
工程造价鉴定所涉及的举证责任，仍然遵循“谁主张谁举证”的原则。但因施工单位未取得建筑施工企业资质导致双方签订《建设工程施工合同》被认定为无效合同的，主张赔偿损失的一方应当结合对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担相应的举证责任。
9 问题九：关于建设工程造价鉴定的申请期限？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，当事人申请工程造价鉴定，可以在举证期限届满前提出。但本司法解释条文使用的是“可以”，并非“应当”。所以，笔者认为其所表达的意思是，可以在举证期限届满前提出，也可以在举证期满后提出，并未加以严格限制。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，若人民法院认为当事人工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，有必要进行鉴定并向当事人释明后，当事人可以申请过程造价鉴定，对此并未明确规定申请鉴定的具体期限。
同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定“ 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，据此，负有举证责任的当事人可以自案件一审过程中申请造价鉴定，若当事人在案件一审过程中因未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料导致鉴定未果，案件进入二审后当事人可以提出鉴定申请。但结合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，若二审法院认为基本事实不清，可以发回重审，或者查清事实后改判。即工程造价鉴定亦可在二审或发回重审时提出申请，但需以人民法院认为确有必要为前提。
注释
1《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）14、 承包人依据 《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？
建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据 《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
2《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。