建设工程施工精要法律问答200例(十五)

141、 结算书上是否需要建设单位盖公章或项目章？法定代表人或委托代理人签字是否有效？
答：（1）如果《施工承包合同》约定，结算报告或结算书必须由建设单位盖公章或盖项目章有效，就必须加盖；
（2）如果《施工承包合同》授权，结算报告或结算书由发包人代表或总工程师签字有效，那么一旦签字就有效；
（3）因为法定代表人是法人的身份，法定代表人有公司业务有关的活动就是公司的行为，如果没有特别排除性约定，法定代表人的签字是有效的，对发包人具有法定约束力。
142、建设工程竣工验收后，发包人不结算、不付款，承包人能否拒交工程？
答：（1）示范文本规定，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人，可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款；
（2）法律虽然没有直接规定，承包人可以留置建设工程，但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同，而加工承揽合同符合留置的规定；
（3）最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定，承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”，占有也是保证“优先受偿权”的一种措施；
（4）建设工程作为一种特殊的产品，承包人履行了合同的主要义务，如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等，承包人也可以行使不安抗辩权，对建设工程实施占有。
143、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价，来迟延支付工程款，承包人怎么办？
答：（1）施工承包合同如果约定工程款结算，需要经过审价单位的工程审价作为结算依据，该约定是合法有效的；
（2）城乡住房建设部和财政部颁发的文件，对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定，按照行业惯例，一般在60天内审价完成；
（3）承包人对审价单位的审价活动，有提供完整资料的义务和配合义务；
（4）如果审价单位故意拖延工程审价，承包人可以不支付或少付工程审价报酬，并追究其违约责任，包括赔偿利息损失等责任；
（5）如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通，故意拖延，可以追究发包人的违约责任。
144、合同中虽然约定，发包人收到竣工结算报告后28天内，不予答复或提出异议，视为认可结算报告，但是发包人将竣工结算报告和资料交给审价单位审价，合同又约定以审价报告作为结算依据，如何处理？
答：（1）因为合同约定结算依据是审价单位的审价报告，所以只能按照合同的约定履行；
（2）虽然发包人在28天之内没有答复，但是其将结算报告和结算资料转交审价单位，实质上也是答复的一种方式。
145、发包人单方委托审价机构，承包人对审价的内容不同意，是否可以在审价报告上拒绝签字？审计单位仍然出具审价报告，对承包人是否有约束力？
答：（1）发包人单方委托的审价单位，承包人可以选择接受审价报告，也可以选择不接受审价报告；
（2）承包人不接受审价报告内容，审价单位仍出具审价报告的，只是认定为发包人单方作出的，对承包人没有约束力。
146、竣工结算报告，已经符合合同约定送审价结算的默示条款，承包人的发文应忌讳什么？
答：（1）如果承包人的竣工结算报告，已经达到合同约定的发包人不作为默示条件，该结算报告可以作为结算依据；
（2）此后承包人的所有涉及工程款的往来函件，均不应该再出现诸如“请确认工程结算款”或“请尽快答复”等字样；
（3）如果承包人函件中出现上文的内容，意味着承包人没有确认结算报告已成为结算依据，发包人一旦回复，双方实际上又改变了约定的发包人不作为默示条款；
（4）承包人唯一的内容就是催讨发包人尽快按照结算报告上确认的金额支付工程结算款。
147、承包人在工程结算时，被发包人“罚款”怎么办？
答：（1）工程结算时，部分发包人不仅要求承包人在审价报告确认的工程结算款基础上再次下浮，而且有甚者再对承包人处以“质量罚款”、“工期罚款”等，少则几万、几十万，多则数百万或上千万元；
（2）如果合同约定出现质量问题或工期延误要被“罚款”，而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误，那么，该“罚款”其实是违约金；
（3）如果合同没有上述约定，工程质量没有出现问题、工期也没有延误，发包人利用优势地位，单方强行要“罚款”，即使签订了合同条款，也属于法律规定的“显失公平”条款；
（4）如果发包人利用春节等特定节日，或承包人被民工追讨工资等危机时刻，被迫签订“罚款”条款，属于法律规定的“乘人之危”情形；
（5）发包人利用行业强势地位签订的“显失公平”“罚款”结算条款和发包人“乘人之危”签订“罚款”条款，承包人均可以要求法院或仲裁机构予以撤销；
（6）撤销权需要承包人主动向法院或仲裁机构提出，并且只有在一年的期限内行使。
148、签订总价包干承包合同，如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化，是否需要办理工程结算？
答：（1）无论是固定总价还是固定单价合同，也无论工程设计是否变更、工程项目内容和工程量清单是否有变化，都应该办理工程竣工结算；
（2）双方可以协商结算，也可以是以审价单位的审价报告或审计单位的审计报告做依据。
149、承包方能否接受发包方的在建工程抵押？
答：（1）在发包人出现不良财务状况时，承包人可以提出将在建工程抵押；
（2）如果双方能协商一致，签订在建工程抵押合同，并在房屋土地主管部门进行登记，即具有法律效力。
150、发包人在竣工结算时，“以房抵债”是否合法？
答：（1）发包人在竣工结算后，不能及时支付工程款，提出“以房抵债”，承包人如果愿意接受，并不违反法律、法规规定；
（2）所谓“以房抵债”，从法律性质上说，其实也是双方房屋买卖的行为，当建设单位取得房屋预售/销售许可证后，双方必须签订房屋预售/销售买卖合同，承包人以购房的债务抵销工程款债权；
（3）双方应该按照有关房屋买卖的法律、法规规定，办理房屋权利登记。