外包是怎样被认定为劳务派遣的

基本案情
某某康安保公司（以下简称安保公司）主营范围是物业服务、家政服务、保洁服务等。2011年8月1日，安保公司与万达某置业有限公司（以下简称置业公司）签订《物业服务合同》。双方约定：1、安保公司受置业公司委托，承包万达某项目部分岗位安保服务；合同期限为3个月。2、安保公司的保安人员接受置业公司的工作指导，遵守置业公司的有关规章制度，对置业公司指定的区域负责保安警卫，定期巡逻并查处安全隐患；3、置业公司有权要求安保公司更换不合格的保安人员；4、安保公司保安人员在工作期间所发生的人身伤害事故所造成的损失，由安保公司根据相关责任认定书按照《工伤管理条例》承担责任；5、本项目保安员148人，置业公司每月向安保公司支付保安费359640元。承包合同生效后，以实际到岗人数、时间按天计算至月底；6、置业公司应按国家法定节假日补给安保公司工作人员加班费用，加班费按日计算。还约定了付款方式、违约责任等其他条款。
2011年8月9日，张某经社区居民委员会介绍到安保公司上班，双方未签订书面劳动合同，每月工资由安保公司发放，月工资1600元，工作期限为3个月。当日下午，安保公司向张某发放了安全帽和保安制服，由安保公司的班长带张某到项目施工地点上班，具体监督施工人员是否佩戴安全帽、是否抽烟、是否打架等。张某上班期间每天到万达商业管理公司签到，工作地点、工作内容由万达商业管理公司的保安指示给安保公司的保安班长，再由保安班长根据万达商业管理公司的指示内容安排张某等人的工作。
2011年8月29日，张某在万达××广场××区执行中班（15：30-23：00）值守。17：30时许，张某离开值守地点，约30分钟后被工地民工发现其已从工地一楼室内未封口水管方洞掉入地下室车库受伤。张某当即被送往医院住院救治。
后人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定其受伤为工伤。2013年10月16日，劳动能力鉴定委员会对张某的伤情出具鉴定结论通知书，认定张某的致残程度为三级，大部分护理依赖。
2014年1月8日，张某申请劳动仲裁，请求裁决安保公司向其支付一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费及第二次手术费等共计1061955.23元。劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月7日以无法找到安保公司为由作出不予受理通知书。
张某不服，诉至一审法院，请求判令置业公司、安保公司连带支付其一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费用、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、第二次手术费、医疗费共计1150959.31元。
一审法院认为：
劳务外包和劳务派遣的主要区别是：劳务外包中发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自行安排，而劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的是“事”，劳务派遣一般是按照派遣时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的是“人”。安保公司虽然无劳务派遣资质，但其与置业公司之间签订了为期三个月的《物业服务合同（保安）》。合同约定：安保公司接受置业公司的委托承包武汉万达中央文化区汉街项目部分岗位保安服务，安保公司保安人员接受置业公司工作指导，置业公司按安保公司保安人数148人中的实际到岗人数按日结算报酬。置业公司有权要求安保公司更换不合格的保安人员，并根据加班情况补给保安人员加班费用。从《物业服务合同（保安）》的内容可知，首先，安保公司与置业公司约定了派遣岗位，置业公司根据约定派遣的人数结算费用，而非按照事先确定的工作量结算，合同标的是“人”而非“事”。其次，置业公司指导安保公司保安人员的工作，根据加班情况给付保安人员加班费用，并有权要求更换不合格的保安人员，说明双方约定置业公司对张某等148名保安进行的是实质性的管理。再次，在实际的日常工作中，安保公司班长率领张某等人每天在万达商业管理公司签到，每天的工作内容由万达商业管理公司安排。虽然张某等人工作时是受安保公司班长的指挥，但班长所分配的工作任务均是受置业公司的指示，可视为班长对置业公司工作任务的传达，而不是班长对张某等人的独立管理行为。综上，无论从《物业服务合同（保安）》的内容还是实际工作情况看，张某等人均属于安保公司派遣到置业公司工作的员工，张某与置业公司、安保公司之间的关系符合劳务派遣的法律关系的特征。置业公司认为安保公司无劳务派遣资质，其与安保公司之间是物业承包关系，不是劳务派遣关系，但其与安保公司、张某之间的关系属于劳务派遣的用工形式，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号令《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”的规定，张某与置业公司、安保公司之间的关系应当认定为劳务派遣关系，不能仅以安保公司不具有劳务派遣资质而否定三方劳务派遣关系的存在。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，即与劳动者签订劳动合同、为劳动者办理各项社会保险，按期足额支付工资报酬等。安保公司作为用人单位，未与张某订立书面劳动合同，未为张某办理社会保险，导致张某存在工伤保险待遇损失，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，安保公司应当按《工伤保险条例》的规定向张某赔偿工伤保险待遇。张某的工作岗位是在汉街工地上进行巡逻，工地上存在很多安全隐患，置业公司作为用工单位，有必要对其进行安全培训，但置业公司未对张某进行岗位安全培训，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第四项“用工单位应对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训”的规定。虽然置业公司、安保公司之间约定安保公司保安人员在工作期间发生的人身伤害事故所造成的损失，由安保公司按照《工伤管理条例》承担责任，但该约定属于内部约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，置业公司和安保公司应当对张某的工伤承担连带赔偿责任。
一审法院判决：安保公司支付一次性伤残补助金44192.15元、停工留薪期工资19200元、住院伙食补助费6750元、医疗费用521.23元、鉴定费用696元，支付2013年10月16日至2014年4月30日期间的伤残津贴38832.95元，2015年5月1日起至办理退休手续之日的伤残津贴以2132.12元／月为标准按年予以支付，并随统筹地区社会保险行政部门对职工平均工资和生活费用的调整而进行调整；支付2013年10月16日至2014年4月30日期间的生活护理费33687.75元，2015年5月1日起的生活护理费以1833.73元／月为标准按年予以支付，并随统筹地区社会保险行政部门对职工平均工资和生活费用的调整而进行调整。置业公司对上述判决第一至七项由安保咨询有限公司应给付的款项承担连带赔偿责任等。
置业公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为
关于张某与安保公司、置业公司是否构成劳务派遣的法律关系。虽然安保公司与置业公司之间签订的为期三个月的《物业服务合同》约定安保公司接受置业公司的委托承包万达某汉街项目部分岗位保安服务，且置业公司不参与安保公司的直接管理，但该合同同时也约定安保公司保安人员接受置业公司工作指导，上述承包项目由安保公司提供保安员148人，置业公司每月向安保公司支付保安费359640元，待合同生效后置业公司按安保公司保安人数148人中的实际到岗人数按日结算报酬，且置业公司有权要求安保公司更换不合格的保安人员，并根据加班情况补给保安人员加班费用。从上述合同主要内容来看，本院认为安保公司与置业公司已就派遣岗位、派遣人数、派遣期限、结算费用及加班费用等达成了书面协议。在张某上班期间，张某由安保公司的班长带到万达某广场施工地点上班，张某每天到万达广场商业管理有限公司签到，工作地点、工作内容由万达广场商业管理有限公司的保安指示给安保公司的保安班长，再由保安班长根据万达广场商业管理有限公司的指示内容安排张某等人的工作，置业公司委派现场的保安专项管理负责人承认万达广场商业管理有限公司与置业公司之间具有隶属关系，上述事实表明张某等人是在置业公司的指挥和管理下向置业公司提供劳动。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”的规定，本院认为张某与安保公司、置业公司已构成劳务派遣的法律关系。虽然安保公司和置业公司在合同中还约定安保公司保安人员在工作期间发生的人身伤害事故所造成的损失由安保公司承担责任，但该项约定损害了张某作为劳动者的合法利益，应认定为无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，原审判决安保公司和置业公司对张某承担连带赔偿责任并无不当。判决驳回上诉，维持原判。
置业公司不服二审判决，申请再审。
高级法院认为
一、二审法院依据置业公司与安保公司签订的《物业服务合同（保安）》约定并结合本案查明的事实，认定置业公司通过保安专项管理负责人将安保工作传达给安保公司班长，之后再由班长将具体工作任务分配给张某，认定事实并无不当。置业公司主张其与安保公司系劳务外包关系，则双方合同标的应为万达某汉街项目安保工作，依据劳务外包关系的特点，双方应根据具体安保工作量结算费用。然而，《物业服务合同（保安）》中双方不仅就派遣岗位、派遣人数、派遣期限、加班费用进行了约定，同时约定置业公司按照保安实际人数而非安保工作量与安保公司结算费用，因此双方间符合劳务派遣关系的法律特征，一、二审判决认定事实及适用法律并无不当。综上，置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。裁定：驳回置业公司的再审申请。
简要评析
一、关于劳务外包与劳务派遣的区别
劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员完成相应的业务或工作。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，劳务派遣单位将被派遣劳动者派出到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下向用工单位提供劳动的用工形式。其实质是劳动力的雇佣关系和使用关系相分离。
劳务外包和劳务派遣的主要区别是：劳务外包中发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自行安排。而劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，用工单位实施劳动力的使用，对于劳动者的劳动过程有完整的指挥管理权。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，劳务派遣一般是按照派遣时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用。
二、关于外包用工的法律风险
（一）存在被认定为劳务派遣的风险
人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”
《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》“八、关于派遣用工与外包用工问题 用工单位以承揽、外包等名义按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《劳务派遣暂行规定》处理；用工单位以承揽、外包等名义直接使用劳动者的，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）处理。”
《青岛市人力资源和社会保障局劳务派遣管理办法》（青人社规〔2018〕14号，2018年8月1日起施行）第三条规定：“----用人单位将全部或者部分业务发包，承包单位的劳动者在用人单位提供的场所进行劳动，且劳动过程的管理、协议内容、费用支付等符合劳务派遣特征的，属于劳务派遣用工。”该条规定了能否认定为劳务派遣关系所考虑的角度，即从工作场所、劳动过程的管理、协议内容、费用支付等方面进行判断，如符合劳务派遣关系的法律特征，则认定属于劳务派遣。
上述案例也是从工作场所、劳动过程的管理、协议内容、费用支付等方面，认为符合劳务派遣的法律特征，故排除外包关系，认定为属于劳务派遣，进而判决发包单位承担连带赔偿责任。
（二）存在被认定为劳动关系的风险
《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》八、关于派遣用工与外包用工问题 的规定，用工单位以承揽、外包等名义直接使用劳动者的，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）处理。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
因此，如用工单位虽是以承揽、外包等名义，但直接使用劳动者，具备原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的情形，则存在被认定为属于劳动关系的法律风险。
通过上述案例及外包用工存在的法律风险的分析，建议用人单位应厘清外包、劳务派遣、劳动关系的法律关系特征，根据本单位业务、工作的特点及需求等，依法合理确定适合采取的用工方式，避免产生有关法律风险。