工程甩项竣工，施工企业风险分析与解决方案

随着地产寒冬蔓延，房企面临着资金链紧张、“保交楼”政策的压力，为尽快将项目变现，工程甩项竣工成为一部分房企的无奈之选。
甩项竣工在法律规定中，并没有明确的定义。在行业中通常把这种按照施工图纸要求还没有完成的部分工程细目甩下，对整个工程先行竣工验收的行为，称之为甩项竣工，而被甩下的工程细目，即为甩项工程。
如果发包人要求项目甩项竣工，不可避免的会影响到施工企业，施工企业在这种情况下，则需要注意以下几个问题，避免因甩项竣工对自身产生的不利影响。
第一，工程是否满足甩项竣工要求？
第二，是否要对甩项工程承担责任？
第三，甩项竣工的工程如何进行结算？
我们将就这几个问题逐一进行分析解答。
工程是否满足甩项竣工要求？
工程是否可以甩项竣工，需要考虑两方面问题：
其一，工程本身是否满足竣工验收要求；
其二，建设行政主管部门、发包人等单位是否同意进行甩项竣工验收。
一、甩项竣工中的甩项工程只能是少部分扫尾工程、零星工程等细目工程。
根据《建设工程质量管理条例》第16条规定：
“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”
该规定中，将建设工程竣工条件已经进行了详细罗列，“完成建设工程设计和合同约定的各项内容”是必须满足条件，甩项竣工意味施工企业并没有完成施工合同约定的所有内容。
在实务中，施工企业需要注意的是，甩项工程必须是少部分扫尾工程、零星工程，并不构成对施工合同实质性内容的改变。
相反，如果甩项工程属于工程主体或其他重要施工内容，则构成对施工合同的实质性变更，尤其是招投标的项目，即使签署了甩项竣工协议，该协议也将因违反强制性规定而无效。
此时，施工企业面临的是因没有完成施工合同约定的施工内容，而承担高额违约金。
二、与发包人就甩项竣工协商一致，并经建设行政主管部门同意。
参考《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）通用条款第14.3条甩项竣工协议：
“发包人要求甩项竣工的，合同当事人应签订甩项竣工协议。在甩项竣工协议中应明确，合同当事人按照第14.1款〔竣工结算申请〕及14.2款〔竣工结算审核〕的约定，对已完合格工程进行结算，并支付相应合同价款。”
在施工合同示范文本中，明确提到了，如果出现甩项竣工验收的情况，那么双方应该签署甩项竣工协议，这是为了避免因甩项竣工产生争议。
对于施工企业而言，也是留存证据的过程。
与发包人协商甩项竣工过程中，施工企业可从以下几个方面进行沟通，并形成甩项竣工协议，包括：产生工程甩项验收原因、工程甩项部位及清单工程量、组织甩项工程竣工验收、竣工验收合格后人员管理和现场管理、结算、质量保修期和工程缺陷责任期、后续施工等等，以便明确双方权责。
除此之外，工程能否甩项竣工，各地规定有所不同，如要甩项竣工的情况，需先行与项目所在地建设主管部门沟通无异议后，才能执行。
是否要对甩项工程承担责任？
就建设工程而言，甩项工程只是暂时不施工。甩项竣工验收后，甩项工程依然需要完成施工。甩项工程的施工一般由原施工企业继续施工，或者由发包人或者第三方进行施工，施工企业也将因施工方不同承担不同的责任。
一、由施工企业继续施工时，其对甩项工程承担所有责任。
多数情况下，甩项竣工验收后，甩项工程仍由施工企业进行施工，比如因为缺少某种材料而未完成的细目，在对整个工程进行竣工验收后，由施工企业继续进行采购及施工。
此时，施工企业必须和发包人就甩项工程施工达成一致意见，或者留存相关达成合意的证明材料，并在就甩项工程施工过程中，履行相关约定，避免承担相应的违约责任。
而如果没有就甩项工程签署协议，或者没有留存相关的证据材料，施工企业将要承担高额的违约赔偿。就此，我们检索了最高院的相关判例，供施工企业进行参考。
参考案例：（2016）最高法民申3504号
本案中，施工企业温泉公司被发包人华荣公司起诉到法院，要求承担巨额逾期竣工违约金，虽然温泉公司抗辩讼争工程存在重大设计变更、增加“甩项”施工等影响工期的因素，但是没有充分的证据证明，因此被判决承担违约责任。
最高院认为：因双方于2008年5月7日签订的《补充协议》中并未明确不予施工的工程项目，故仅凭该《施工联系单》中“按设计施工”的表述并不足以证明水电、消防工程即为华荣公司之前要求甩项的项目内容，亦无法确证由此增加的工程数量与延期天数。且温泉公司并未提供证据证明其曾就甩项工程恢复施工所导致的工期延长与华荣公司有过协商洽谈，或经监理单位审核确认，该情形既不符合双方的合同约定，亦有违常理。
故一、二审法院对温泉公司提出的因“甩项”施工造成工期延误的主张未予支持并无不当，本院予以维持。
从判例可以看出，施工企业遇到甩项工程时，与发包人就甩项工程的施工方、施工时间、施工质量、结算、移交等达成一致意见，形成书面协议是保护自身权益的最好方法，否则将承担举证不能的后果。
二、由发包人或第三方继续施工时，施工企业有权收取总包配合费，并就履行配合义务的瑕疵承担责任。
施工企业不能或不愿完成甩项工程的施工时，发包人通常会自行施工或将甩项工程交由第三方进行施工，此时，施工企业不再就甩项工程质量、期限等承担责任。
但有一种特殊情况，即施工企业在施工过程中提供施工条件，比如：提供临时设施、水电、道路、脚手架、垂直运输机械等等配合措施。在此情况下，施工企业有权收取总包配合费，并就履行配合义务的瑕疵承担责任。最高院的判例中，对施工企业收取甩项工程的总包配合费，是明确支持的态度。
参考案例：（2019）最高法民申978号
本案中，发包人济源绿城公司认为施工企业湖南第六工程公司没有就甩项工程进行施工，不应收取相应的总包配合费，最高院在再审过程中，对此做出了相反的认定。
最高院认为：湖南第六工程公司作为总承包方，有权就业主甩项工程收取施工配合费。本案中，济源绿城公司作为发包方负有提供分包项目结算资料的义务，在济源绿城公司未提供完整分包项目结算资料，且济源绿城公司未就湖南第六工程公司单方计算得出的配合费数额提供相反证据证明情形下，二审判决在考虑诉讼成本基础上采信湖南第六工程公司单方就甩项部分进行审计得出的费用数额，并无明显错误。
甩项竣工后如何进行结算？
甩项竣工的情况下，如果双方就结算达成一致意见，则可按照约定进行结算，如果没有相关约定，实务中可以参照未完工程结算方式的规定进行结算。
各地法院对于未完工程的结算方式，也出具了相关指导意见作为参考，常见的结算方式包括：已完工部分工程量占比折算，已完工部分价款占比折算，或比照包干价下浮一定比例折算等等。同时，各地法院就不同的结算方式，对于施工企业的举证要求也不同。
因此，施工企业需要选择正确的结算方式，以及留存有关工程量的证据材料。
一、江苏、四川、山东等地对于未完工程的结算，参照当地高院的指导意见，可以按已完工部分工程量占合同约定总工程量比例进行折算。
根据江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第七条规定：“ 在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二、是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。”
在四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条、山东省高院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条规定中均有类似规定。
上述规定中，施工企业可以通过造价鉴定的方式，确定已完工程量占全部工程量比例，再参照合同约定价款，即可得出已完工程的价款。
二、北京等地可以按已完工部分价款占合同约定总工程价款比例进行折算，得出已完工程价款。
根据北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”
需要注意的是，该规定对于施工企业的举证要求较高，施工企业要能够证明已完工程的工作量，所以施工企业要有证据留存意识，包括在撤场前后形成的与工作量有关的会议纪要、交接记录等等。
三、重庆等地可按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例折算，得出已完工程价款。
重庆市高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》规定，如果施工企业中途退出，工程未完工，施工企业可以主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，法院应予支持。
小结
综上所述，施工企业在面临甩项竣工、甩项工程施工时，需要注意：
第一，判断甩项竣工是否符合竣工验收的规定，以及是否符合当地建设主管部门的要求，并就甩项竣工和发包人达成一致意见，签署甩项竣工协议。
第二，如果施工企业对甩项工程施工，需要留存相关证据材料，避免承担违约责任；如果由第三方施工或发包人自行施工，施工企业在提供配合的基础上有权收取总包配合费。
第三，工程出现甩项竣工的情况，工程款的结算应根据双方的约定进行计算；如果没有约定，可以参考各地法院的指导意见，确定结算方式。