变相降低工程价款是否属于背离中标合同？

摘要：招标人和中标人在签订中标合同后，另行签订的变相降低工程价款的让利合同，属于背离中标合同实质性内容，即属于对“合同实质性内容”中的工程价款的变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第46条的强制性规定，法院应当依法认定其无效。
01.裁判观点
关于四川农业大学与四川铸坤建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案［（2018）川01民终8539号］：铸坤公司通过公开招标的方式中标四川农业大学位于成都市温江区农大成都校区研究生公寓工程。2012年10月9日，双方签订建设工程施工合同，就工程的合同价款、工期、质量、验收、付款方式、违约责任等进行了明确约定。2012年10月23日，铸坤公司向四川农业大学出具承诺，载明“为支持贵校成都校区建设，我司自愿在承建贵校玉米研究所、小麦研究所、水稻研究所、动物营养所、资源环境学院研究生公寓工程过程中，向贵校让利170万元。其让利部分贵校可在我司承建的上述项目的增加工程量或附属建设工程款中直接扣减，不足部分可在我司承建的上述项目工程款中扣减”。
后双方于2014年10月20日签订四川农业大学成都校区高层研究生公寓合同补充合同，载明：“双方于2012年12月签订了四川农业大学成都校区高层研究生公寓合同，根据合同签订时铸坤公司的补充承诺书内容应免费为四川农业大学完成176万元的附属工程内容。双方协商确定该工程的附属工程内容及相关结算事宜如下：承包范围：高层教师公寓车库出入口不锈钢栏杆项目、宿舍区道路项目、周边围墙和临时动物实验用房项目。合同价款：约1,760,000元。工程完成经甲方审计完毕后，双方办理财务结算手续，相应抵扣应免费的金额，直至抵扣完毕。”
2015年5月8日，四川大学成都校区实验临时用房竣工验收合格。2015年6月5日，四川农业大学成都小区研究生公寓围墙等附属工程竣工验收合格。
关于承包人作出的建设住房配套设施等承诺是否背离中标合同的实质性内容？法院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定，双方签订的中标合同备案后，铸坤公司作出无偿建设住房配套设施、向四川农业大学让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容，不应按承诺内容结算工程价款。铸坤公司向四川农业大学出具的让利170万元的承诺因违反法律规定,应为无效。双方签订的四川农业大学成都校区高层研究生公寓补充合同依据该承诺工程款相应抵扣应免费的金额的约定也应无效。
02.法律分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条第2款将“变相降低工程价款”的方式细化列举了四种主要的形式，包括中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，“等”字表明并未排除其他方式的可能性，需要根据案件具体情况进行判断。
建设工程施工合同的当事人往往会就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同，即建设工程的“黑白合同”，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。“黑合同”若对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限等进行了实质性变更的，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以中标合同为结算工程价款的依据。因此，招标人与中标人按照招标文件和中标人订立建设工程施工合同后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。
03.律师观点
招标投标过程中，投标人在投标文件中确定的工程价款数额，直接影响其是否会中标。在招标投标过程中，贯彻公开、公平和公正的要求，不允许中标人在中标合同之外，对中标合同进行大幅度的让利。合同中对工程价款的约定属于“合同实质性内容”，当事人另行签订的变更中标合同工程价款的合同，背离了“中标合同实质性内容”，应属无效。
需要注意的是，当事人变相“提高”工程价款，也属于变更中标合同实质性内容，也属于变更中标合同实质性内容，应被认定无效，同样应按照中标合同确定双方权利义务。另外，改变工程价款的清偿方式是否属于变更工程价款，要结合具体案情，确定其是否实质上变更了中标合同价款。