特殊用工关系之用人单位与劳动者签订“合作经营”协议不能否定劳动关系认定

编者按：近年来，伴随着经济结构的转型和新型经济形态的涌现，特别是互联网+的发展，企业用工形式变得更加多元化，平台用工、网络直播、劳务外包、共享用工等新型用工模式逐渐取代了传统直接用工模式，2020年人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）、2021年人力资源社会保障部、国家发展改革委、 交通运输部、应急部、市场监管总局国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号 ）对共享用工等新形态用工给予了法律上的保障，德恒郑州劳专委推出新型用工系列专题，对新型用工予以分析，以期为各位处理新型用工问题提供一些思路。
一般情况下，用人单位与劳动者在建立用工关系时，都会签订一定的法律文件，最规范的当属劳动合同，其次是劳务合同，再次是单次用工单次结算的短时工或者是用人单位采用劳务派遣用工形式，只享受用工劳动成果，义务和报酬付出则由劳动者的派遣单位承担。即便如此，劳动者至少会与派遣单位之间形成劳动合同关系或者劳务合同关系。
随着社会发展的变化，用工形式越来越灵活、多变，一些用人单位为了尽可能地规避自身风险，会变相地以各种特殊用工方式达到劳动用工和规避风险的目的。
针对实践中用人单位与劳动者签订“合作经营”协议的特殊用工方式，当劳动者的合法权益受到侵害时，如何认定两者之间的关系？如何保障劳动者的合法权益呢？结合最高人民法院的一则指导案例，我们可以从中受到不少启发。
一、案情梗概
在聂某诉北京某某兄弟文化有限公司确认劳动关系案中，2016年4月8日，聂某与北京某某兄弟文化有限公司签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，内容为：“第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。第二条：待项目启动后，双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红。第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。”
协议签订后，聂某到该项目上工作，工作内容为负责《中国书画》艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售等工作。某某兄弟公司的法定代表人林某按照每月基本工资10000元的标准，每月15日通过银行转账向聂某发放上一自然月工资。聂某请假需经林某批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。2017年5月6日某某兄弟公司通知聂某终止合作协议。聂某实际工作至2017年5月8日。期间，某某兄弟公司按月支付固定工资给聂某，聂某请假需要向领导林某报批，聂某请假会被扣罚工资，聂某与某某兄弟公司的相关事务需通过微信等形式报领导批准。
聂某申请劳动仲裁，认为双方系劳动关系并要求某某兄弟公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，支付双方发生矛盾的3月1日至5月8日终止劳动关系期间工资，违法解除劳动关系赔偿金，未休年假工资等。在仲裁委受理期间，某某兄弟公司起诉至北京市海淀区人民法院主张双方系合作关系。
二、裁判结果
北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字（2017）第9691号裁决，驳回聂某全部仲裁请求。聂某不服仲裁裁决，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
北京市海淀区人民法院于2018年4月17日作出一审民事判决，一、确认某某兄弟公司与聂某于2016年4月8日至2017年5月8日期间存在劳动关系；二、某某兄弟公司于判决生效后七日内支付聂某2017年3月1日至2017年5月8日期间工资22758.62元；三、某某兄弟公司于判决生效后七日内支付聂某2016年5月8日至2017年4月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额103144.9元；四、某某兄弟公司于判决生效后七日内支付聂某违法解除劳动关系赔偿金27711.51元；五、驳回聂某其他诉讼请求。某某兄弟公司不服一审判决，提出上诉。北京市第一中级人民法院于2018年9月26日作出二审民事判决，一、维持一审民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销一审民事判决第三项、第五项；三、驳回聂某的其他诉讼请求。某某兄弟公司不服二审判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2019年4月30日作出再审民事裁定，驳回某某兄弟公司的再审申请。
三、裁判理由
法院生效裁判认为：案件的争议焦点为某某兄弟公司与聂某所签订合同的性质及其法律后果。某某兄弟公司与聂某签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》系自愿签订的，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。对于合同性质的认定，应当根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定。双方签订的协议已经明确约定聘任聂某为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议也约定了聂某的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂某均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定聂某出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。
从本案相关证据上看，聂某接受某某兄弟公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故原判认定某某兄弟公司与聂某之间存在劳动关系并无不当。双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用，二审法院据此依法改判是正确的。某某兄弟公司于2017年5月6日向聂某出具了《终止合作协议通知》，告知聂某终止双方的合作，具有解除双方之间劳动关系的意思表示。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，某某兄弟公司未能提供解除劳动关系原因的相关证据，应当承担不利后果。二审法院根据本案具体情况和相关证据所作的判决，并无不当。
四、有关启示
本案作为最高人民法院公布的指导性案例之一，具有引导各级法院参照“同案同判”裁判理念，统一类案裁判思路和尺度的作用，可以作为各级法院日后处理类似案件的案例援引。劳动关系中的适格用工主体以“合作经营”等名义与劳动者订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。
认定特殊用工关系是否构成劳动关系，不仅关系劳动者合法权益保障，而且事关社会和谐、稳定。根据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备如“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”情形的，劳动关系成立。
另外，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
本案中，法院认定某某兄弟公司与聂某构成劳动关系，就参考了双方主体资格适格，聂某受某某兄弟公司制度约束，受其管理，从事其安排的有报酬的劳动，且聂某提供的劳动是某某兄弟公司业务的组成部分。此外，某某兄弟公司根据聂某上报的工资支付申请支付工资和日常开销，其他职工工资发放花名册与记录、考勤记录、请假报批等流程也由聂某上报，由某某兄弟公司审批。以上种种行为均表明了双方的法律关系是真正的劳动关系。
本系列案，无论是一审、二审，还是再审都做到了审慎、全面、透彻地剖析案件实质，进而做出审理、裁判，具有一种前沿性的穿透式思维，没有被“合作经营”的表象行为和法律关系所迷惑，抓到了案件中真实的法律行为、法律目的和法律关系，让用人单位试图以名为合作经营，实为劳动雇佣的法律实质在抽丝剥茧中显露“真容”，充分保障了劳动者的合法权益，也给用人单位提了醒，无论用人单位在怎么变化花样与劳动者签署一些无名协议或者是各类“四不像”协议，只用符合我国劳动法、劳动合同法规定的用工法律关系，用人单位就必须要承担起用工主体应当承担的法律义务、约定义务。
附相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第17条、第30条、 第47条、第82条、第87条。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款:（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。