股东会决议解除股东的股东资格，拟被除名股东是否有权参与表决

一、案例
A公司成立于2011年5月11日，注册资本为人民币2000万元，股东为甲、乙、丙和丁四人，其中甲、乙、丙共同出资1000万元，各自持股16.6666%，丁认缴出资1000万元，持股50%，甲任监事。
因丁一直未按期缴纳资本金，甲于2014年9月12日向法院提起诉讼，要求丁向公司履行出资义务出资1000万元，法院二审判决支持了甲的诉讼请求。判决生效后，丁仍未履行出资义务。2017年1月21日，A公司由监事甲召集并主持召开股东会，参加人有甲、乙、丙，会议通过了将丁除名的决议，前述三人签字同意。
丁因刑事犯罪正在监狱服刑，未能参与股东会。甲委托公证机关对本次股东会的通知程序、召集程序、表决程序、送达程序等进行了全程公证，并向狱中的丁送达股东会召集通知、股东会决议等。
丁认为，根据公司章程第十二条的规定，A公司做出修改公司章程、增加或减少注册资本的股东会决议必须经全体股东书面表决通过。而本案中，A公司的股东会决议仅有甲乙丙三人通过，三人的持股合计为50%，未达到上述股权比例。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第五条规定，会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的股东会决议不成立。于是，丁向法院提起诉讼，请求确认A公司于2017年1月21日形成的股东会决议不成立。
经审理，一审法院判决驳回了丁的诉讼请求。丁不服判决，提起上诉，二审法院维持了一审判决，驳回了丁的上诉请求。
二、法院判决的法律和事实依据
A公司章程规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或减少公司注册资本、选举和更换执行董事等决议事项时，必须经全体股东书面表决通过。这就涉及被除名的股东是否享有表决权这一问题。本院认为，被除名的股东不享有表决权，因为股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；其次除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的股东仍然享有表决权的话，那么公司法司法解释三第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
本案中，甲通过诉讼的方式要求丁缴纳出资，已履行了催告义务。经生效判决确认，丁占有乾昌公司50%的股权，应履行缴纳出资1000万元的义务。但至案涉股东会会议召开时，丁并未履行生效判决所确定的缴纳出资义务，故丁作为未出资股东不享有表决权。
三、被除名股东是否有权参与解除股东资格表决的法律分析
《公司法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》并没有规定股东除名制度中应否排除拟被除名股东的表决权。法院主流意见倾向于认为，拟被除名股东应无权参与该事项的表决。
其理由主要为：1、根据股东权利义务一致性原则，由于拟被除名股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，其作为股东的各项权利都应受到限制，在此情况下，对该股东应当适用表决权排除制度而不应享有股东会决议的表决权。2、在股东会就除名事项进行决议时，如果拟被除名股东所持有的表决权足以控制表决结果，除名决议可能无法作出，这就使得股东除名制度名存实亡。
但需要注意的是，拟被除名股东虽然无权参与股东会股东除名事项的表决，但在尚未被除名前，仍有权参加股东会会议。公司应按照法律及公司章程的规定，通知股东参加股东会。此外，还需注意的是，股东除名的适用条件比较严格，仅应在股东完全未履行出资义务或抽逃全部出资且经催告仍不纠正的情形下适用。
四、相关建议
1、公司章程中最好明确约定抽逃出资或未履行出资的股东的纠正期限；对其除名的股东会决议所需达到的表决权比例；被除名股东的股权的处理方式。
2、作为存在抽逃出资或未履行出资义务行为的股东而言，应在公司催告后积极纠正违约行为，及时缴纳或返还出资。
3、作为公司，在催告无果后，应按照《公司法》及公司章程规定的程序和方式，通知全部股东参加股东会，并在股东会表决结果符合法律及章程规定的比例的情形下，及时办理公司股权变更或进行减资。