甲方指定分包的合同效力及后果

一、什么是甲方指定分包？
甲方指定分包俗称“甲定分包”或“甲指分包”，是由业主挑选或制定项目实施、货物采购的分包商的行为。
《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”施工总承包模式下，分包单位由总承包人选择，发包人认可。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权拒绝或者采用。但实践中由于发包人往往处于优势地位，更具话语权，因此难以拒绝建设单位推荐的分包单位。因此，现实中存在形式为事实上甲方直接发包，但操作上却是按照甲方指定分包的方式执行的。
二、甲方指定分包合同效力
目前有部分部门规章及地方法规对指定分包作出了禁止性规定,但并没有法律规定因指定分包而导致分包人与承包人之间签订的分包合同无效。如《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人”。但根据《民法典》和《建设工程司法解释（一）》的相关规定，该情形并不属于导致建设工程施工合同无效的事由。但如果指定分包构成支解发包则会导致合同无效。
三、甲方指定分包的法律后果
（一）发包人责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：发包人直接指定分包人分包专业工程，应当对建设工程质量缺陷承担过错责任。例如，内蒙古高级人民法院（2017）内民终92号，最终判决由总承包人对分包单位因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任。发包人承担过错责任。
（二）承包人责任
根据《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”承包人与分包人就分包工程对发包人承担连带责任。例如：贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔27民终3764号。
另实践中，现实践中在甲方指定分包单位的情形下，会向总承包人支付总包管理及配合费。以最高院（2016）最高法民终476号为例，其中承包人“四建公司主张已告知过大鼎公司让分包单位尽快入场，催促分包单位加快施工进度，但四建公司并未举证在《备忘录》签订后，其对分包工程的施工工序，工期延误等问题提出切实可行的解决方案，并督促实施，不足以证明其完全履行了协调配合义务。”作为总承包方应对工程逾期承担部分责任。因此，在收取协调配合费用的情形下，承包人应当注重履行好管理义务，否则可能存在具体可表现为乙方对工期延误等问题提出切实可行的解决方案，并督促实施，必要时及时寻找发包人协调，并保留相关书面证据。否则可能存在违约风险。
（三）指定分包人责任
同样基于《建筑法》第二十九条第二款规定，指定分包人对总承包单位负责，并就分包部分工程质量与承包人承担连带责任，基于工程质量发生的案件，应当被列为共同被告。例如：安徽省宣城市中级人民法院（2021）皖18民终1876号。