品牌起名是个技术活，一不小心就不良影响了 ——电商产品品牌被驳回的那些事儿

导语
随着工作、生活节奏的加快，上班族毫无选择了走上了“外食族”的道路。时间稍微空余一点就到店里吃，时间紧张就直接外卖点起。前段时间大火的“叫个鸭子”、“叫了个鸡”，都是外卖单上的常客。名字起的很有新意，但这两枚商标均被法院判定商标标样本身构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的不良影响，不能使用和注册。
在“叫个鸭子”驳回复审案件中，最高人民法院认为[1]：非主流文化中鸭子有“男性性工作者”的含义，“叫个鸭子”易使人产生其他含义的联想。标识格调不高，与我国公序良俗不相合，具有不良影响不予注册。
上海市浦东新区人民法院在“叫了个鸡”著作权侵权和不正当竞争侵权纠纷中认定[2]：“叫了个鸡”容易使人产生购买色情服务的低俗联想，严重违背了社会公序良俗，且多家媒体纷纷给予谴责和批评，应予禁止。
《商标法》第十条第一款第（八）项中规定的“其他不良影响”，在于平衡商标使用人、申请人与社会公共利益以及公共秩序，防止商标使用、申请行为导致消极、负面影响。消极、负面影响的判断，需考虑商标申请时及裁决作出时的申请商标是否有不良影响，着眼点在于行为人的客观法律效果，判断是否损害新形成的公共利益和公共秩序。申请商标是否具有不良影响是需结合商标标样本身、商标使用动态效果等因素综合评估，理论的阐述、证据的梳理、举证是关键。司法实践中有很多商标以第十条第一款第（八）项历经了短暂的驳回后，经商标申请审的积极争取获得了注册。
第1则 那些被驳回的命途多舛的商标
（一）申请注册在第25类商品项目上的“植物大战僵尸”[3]
北京市高级人民法院认为：申请商标中含有具有封建迷信色彩的构成要素“僵尸”，可能对中国政治、经济、文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，不得作为商标使用。
（二）申请注册在第9类商品项目上的“中华英才网”[4]
北京知识产权法院认为：“中华”为国家名称的简称、代表国家，若允许随意将其作为商标的构成要素进行注册、使用，将导致国家名称的滥用，有损国家尊严，具有不良影响，该商标不应予以注册。
（三）申请注册在第9类商品项目上的“通寻兵”[5]
北京市第一中级人民法院认为：申请商标“通寻兵”易被相关公众识别为军队中担负军事通信任务的兵种—“通信兵”，申请商标指定使用在第9类电子信号发射器等商品上易使相关公众认为该商品为通信兵系统的军工产品，继而误导消费，造成不良影响。
（四）申请注册在第41类商品项目上的“熟女”[6]
北京知识产权法院认为：“熟女”有性成熟、风情万种的女人等含义，文字格调不高，含有贬义，用在指定服务上有违公序良俗，易产生不良影响。
（五）申请注册在第5类服务项目上的“ZENPEP”[7]
北京市第一中级人民法院认为：商标“ZENPEP”中的“ZEN”为常用佛教用语，含义为“禅宗”，结合指定使用的 “人用药”等商品，容易产生不良影响。
第2则 上述案件是如何克服不良影响，核准注册的呢？
（一）强调商标标志整体的含义，弱化部分构成元素的含义
商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形，应当从标志、构成要素出发，进行判断是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
“植物大战僵尸”驳回复审案件中[8]，申请商标的主语是植物，未强调僵尸，属于中性表达。从延伸含义的角度，指具有生命力的事物与腐朽事物之间的战争，与腐朽事物的战争并不具有宣扬迷信思想和作法的含义，与法律倡导的积极创新乐观等核心价值亦不相违背，无不良影响。
在“中华英才网”驳回复审案件中[9]，申请商标未突出文字“中华”，且“中华英才”本身具有相对固定且明确的含义，通常情况下相关公众不会将其与我国国家名称相联系，不属于国家名称的滥用，无不良影响。
（二）商标的理解，应以我国相关公众的一般认知为准
对商标标志含义的理解以及构成要素含义的理解，均应以我国相关公众一般认知为准，即以辞典、工具书等公开出版物或者其他能够为公众广泛接触的信息载体等所确定的内容为准。避免根据场合、语境等外部性因素，或者通过演绎、联想等方式，将非相关公众理解的一般含义附加在涉案商标或其构成要素上，造成商业经营中自由表达创造空间的不当限制。且如果商标评审委员会认为商标标志或其构成要素本身的含义为非基于生活常识形成认知时，应当由主张含有商标具有“不良影响”的商评委予以举证证明或说明，否则承担相应的举证不能的风险。
“熟女”驳回复审案件中[10]，根据在案证据，可以证明我国公众对“熟女”的含义并未形成普遍认知，在商标评审委员会并未对“熟女”解释为“性成熟、风情万种的女人”等含义予以进一步举证证明或者充分说明，故在案证据不足以证明诉争商标由汉字“熟女”构成不良影响。
“ZENPEP”驳回复审案件中，北京市高级人民法院认定脱离中国相关公众的认知习惯，机械地将“ZENPEP”拆解为“ZEN”和“PEP”，并认为“ZEN”具有“禅、禅宗”的意思，从而认定申请商标会对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响错误。
（三）结合申请商标的实际使用情况，强调商标在商标意义上的含义
判断商标标志是否具有不良影响，可以从两个方面判断，一是标志的实际使用情况，一是标志使用在指定商品上的情况。在商标标志经过长期或者大量使用实际上已经具有一定知名度或者较高知名度的情况下，对商标使用状态中承载含义的考察，对于判断商标是否存在或可能存在不良影响具有重要意义。
“植物大战僵尸”为一款具有较高知名度的电子游戏名称，已被广泛用于少年儿童的图书和玩具等产品，证明了该商标的使用并不违反出版规定，无不良影响。
“中华英才网”的商业使用最早可追溯至1997年，在超过20年的使用过程中，该商标并未出现对我国社会公共利益和公共秩序产生不良影响的情形。因此，认定该商标具有不良影响有悖于市场客观实际。
（四）坚持审查标准一致性的原则，其他近似商标的注册情况可参考
《商标法》第十条第一款第（八）项所涉及审查的内容为商标法的绝对禁止事由，商评委以及及法院虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关法律规定，在涉及不良影响的绝对禁止事由时，应当充分注意法律适用标准的统一性，确保前后审查标准的一致性、连续性，否则破坏了行政法中的信赖利益保护原则，将导致商标申请人无所适从。
“植物大战僵尸”案中，有两枚在先中文“植物大战僵尸”商标于2015核准注册，对应的英文商标“PLANTS VS. ZOMBIES”在第8、9、14、18、21、25、30、41等类别上也已获准注册。根据审查标准一致性及同案同判的公平原则，商标予以核准注册。
“中华英才网”案中，大量包含“中华”字样的商标核准注册，根据审查一致性的原则，也不宜认定“中华英才网”具有不良影响。
“ZENPEP”驳回复审案中[11]，大量以“ZEN”开头的商标获得注册，如“ZENTASE”、“ZENNAPAX”、“ZENVIQUE”等，这些商标能获准注册，说明商标局、商标评审委员会并不认为“ZEN”开头的商标就具有不良影响。按照审查标准一致性的原则，商标“ZENPEP”也不应被认定具有不良影响。
（五）秉持相对宽松温和的审查标准，尊重市场经营者自主选择选择商业标志的权利
商标具有“不良影响”将直接导致商标不得使用、注册，直接限定市场经营者商业标志范围的选择。因此，相关法律法规、司法解释有明确的规定，否则通常情况下，应秉持相对宽松温和的审查标准，尊重市场经营者自主选择选择商业标志的权利，适当包容存有一定争议但并不违反相关法律法规、司法解释的标志。
“通寻兵”驳回复审案件中[12]，北京市高级人民法院采取相对宽松温和的审查标准，认为虽然“通寻兵”和我国军队中“通信兵”这一兵种的称谓发音相近,但由于将“信”字改为“寻”字,使得申请商标更容易引起消费者的关注,进而将其与“通信兵”相区别,相关公众不会因将申请商标误认为“通信兵”,而将使用申请商标的商品误认为通信兵系统的军工产品,并产生误导消费的其他不良影响，核准该商标的注册。
第3则 小结
《商标法》第十条第一款第（八）项是对商业标志是否对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的价值判断。一旦被法院认定属于上述情形，将不能使用和注册。一个企业仅的一个品牌若具有不良影响的情形，很可能导致企业的经营困难。保险起见，在进行产品推广、运营前，建议先进行商标的布局，由专业机构评估商标申请注册及驳回的可能性，在获得商标注册后再进行大规模的宣传、生产，避免如“叫个鸭子”、“叫了个鸡”品牌所面临的中途更名的情况。
参考文献
[1] （2018）最高法行再188号
[2] （2018）沪0115民初8222号
[3] （2015）高行（知）终字第653号
[4] （2017）京73行初7987号
[5] （2014）一中知行初字第4953号
[6] （2017）京73行初5226号
[7] （2012）一中知行初字第2644号
[8] （2018）最高法行再90号
[9] （2018）京行终1061号
[10] （2018）京行终231号
[11] （2012）高行终字第1671号
[12] （2014）高行(知)终字第2456号