中国专利侵权诉讼高额索赔举证查证实务问题研究报告之五——惩罚性赔偿举证查证实务问题研究

编者按：本篇文章摘自大成律师事务所合伙人孙大勇律师主持编写的《中国专利侵权诉讼高额索赔举证查证实务问题研究报告》。报告全篇共六万余字，为方便大家阅读，特单独摘录，以飨读者。
自2013年，我国商标法首次规定了商标侵权惩罚性赔偿开始，知识产权惩罚性赔偿从各个不同知识产权类别的法律规定上不断完善，2020年《民法典》首次对就知识产权侵权的惩罚性赔偿作出明确的概括性规定，随后修订的《专利法》也正式引入惩罚性赔偿。实现了知识产权领域惩罚性赔偿的全面覆盖。
2021年3月，最高人民法院（“最高法”）出台《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《司法解释》”），并相继发布了一批典型案例，指导惩罚性赔偿的正确适用。同时各个地方司法文件也不断出台，也对惩罚性赔偿作出了更为具体的指南或者指引，如《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》、《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》等。
《司法解释》作为《民法典》概括性规定的进一步细化，明确了知识产权侵权适用惩罚性赔偿的两个构成要件：故意和情节严重。其中，“故意”是对侵权人主观意志的评价，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的“恶意”。
“情节严重”是从客观层面上，依据侵权行为事实发生的性质、持续时间、地域范围、规模、后果等整体评价。
本报告旨在通过对“故意”以及“情节严重”两个赔偿要件的研究，来探讨司法实践中对于惩罚性赔偿的举证查证实务适用问题。
一
惩罚性赔偿中的主观要件“故意”认定问题研究
1.惩罚性赔偿中的故意与恶意
适用惩罚性赔偿所涉及的故意，主要是指侵权人明知自己的行为会侵害他人知识产权，仍然实施侵害他人知识产权行为的主观状态。
最高法朱理法官认为，惩罚性赔偿语境下的“故意”要件应理解为“认识到其行为的侵害结果，且对结果的发生有追求或放任的心理状态”1，《司法解释》中将故意确定为包括《商标法》中第六十三条与《反不正当竞争法》第十七条第三款规定的“恶意”。由此可以看出对于知识产权纠纷的惩罚性赔偿的司法实践应用语境中，“故意”与“恶意”并不进行实质上的区分。
但是在这里注意的是，知识产权纠纷中的“故意”除惩罚性赔偿的应用场景之外，还有在合法来源抗辩中，销售者或者使用者中“不知且不应知”的主观判断标准，以及《商标法》中恶意抢注等应用语境，以上的应用场景或者语境，对于“恶意”与惩罚性赔偿语境的“故意”是否属于同一内涵，法院对于其他应用场景中“故意”、“恶意”的判断是否可以用在惩罚性赔偿中“故意”的应用场景中，或者惩罚性赔偿中“故意”的实践认定标准是否也能够适用于其他应用场景，值得思考。就目前笔者查阅的部分司法实践中，发现部分案例对于惩罚性赔偿认定的“故意”与合法来源抗辩中销售或使用者的“知道或应知”采用了相同或近似的标准，可供读者参考。
2.惩罚性赔偿故意的认定与证明标准
行为人的故意是一种内在的主观状态，在民事诉讼中查明难度较大，往往只能通过客观证据加以认定。通常情况下，侵权人与权利人的关系越密切，侵权人知道诉争知识产权的可能性就越大。例如，商标法第十五条、《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第15条和第16条就如何认定具有明知他人商标的特定关系作了规定。
“故意”要件虽证明难度较高，但仍可通过客观化的证据予以证明。例如，《司法解释》第三条明确了人民法院认定故意时，应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
3.惩罚性赔偿故意认定的司法实践
《司法解释》列举了多项初步认定存在“故意”的具体情形，我们将在下面的论述中逐条从司法实践的角度进行说明：
（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的
《司法解释》在故意的具体情形认定上，规定“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；”属于“故意”。
可以知晓的是，在知识产权诉讼中，侵权通知、警告是较为常规的操作，那么在权利人或者权利人的授权人员中，收到“通知”或者“警告”后未停止侵权的操作是否必然成立惩罚性赔偿的故意呢？
1）“通知”或者“警告”的适格要求
侵权警告函往往具有双面特性，一方面，其往往能够对侵权者起到震慑的作用，一定程度遏制了侵权范围的扩大，使得权利人避免冗长的司法程序，而取得维权效果。另一方面，权利人也有可能对其进行滥用，非基于侵权而是为了排除他人竞争等不正当目的，从而发函。对于法院来说，在惩罚性赔偿的判断中，需要结合侵权警告函本身内容，从被控侵权人角度上来判断其不具有故意的盖然性。
“通知”或者“警告”是否适格足以让被控侵权人形成故意，应当从两个角度综合考虑，第一是侵犯权利的类型是否使得提供“通知”或者“警告”就足以一般被控侵权人明显知晓其行为构成侵权；第二是被控侵权人本身的特点是否使得其接到“通知”或者“警告”之后就能够确认其行为构成侵权。
对于初步判断较为容易的侵权类型，如商标权、一般作品著作权，只要发送“通知”或者“警告”就有可能使得被控侵权人确认形成故意。在《司法解释》第三条第（五）项，也明确被告实施盗版、假冒注册商标的行为可以直接被认定为具有侵害知识产权的故意。
如在中国音像著作权集体管理协会、西安市阎良区金豪歌城著作权权属纠纷案2中，陕西省高级人民法院就认为，对于KTV视听作品而言，音集协于2020年8月12日向金某某金豪歌城发送律师函，通知金某某金豪歌城停止使用音集协管理的歌曲并予以赔偿。其就使被控侵权人确认形成故意。虽然后期考虑到金某某金豪歌城侵权未被证明已达到情节严重的程度，故对金某某金豪歌城适用惩罚性赔偿的主张未予考虑，但对于被控侵权人的“故意”却未予否认。
而对于初步判断侵权较难的专利侵权类型，“通知”或者“警告”可能需要权利人不仅仅指明权利类型、侵权行为，还需要提供相关的专利技术方案说明。
如在张振武诉广西路桥工程集团有限公司专利权权属、侵权纠纷一案3中，张振武提交其向路桥公司发出的两份律师函作为证据，以证明路桥公司主观上知道或应当知道其使用的产品系侵权产品。广西壮族自治区高级人民法院经审查认为，类似律师函的侵权警告函发出的原因，既可能基于侵权事由，也不排除基于其他不正当竞争目的，且专利权人并不当然具有判断侵权与否的能力，因此，应结合涉案专利权的类型、被诉侵权产品与专利技术是构成等同侵权还是相同侵权等案件具体情况，认定仅有侵权警告函是否可以认定使用者主观上的知道或应当知道。涉案专利为实用新型专利，保护的是具体的技术方案，对于使用者来说，了解其使用的产品的技术方案无疑具有一定难度，要求其将使用的产品与专利技术方案进行准确比对，过于严苛。张振武在其发出的第一份律师函中并未记载任何其专利的技术信息，路桥公司无从判断侵权与否。而第二份律师函是在路桥公司完全接收了被诉侵权产品后发出，该函仅提供了专利证书，亦未对产品的技术方案与专利技术方案进行说明，路桥公司亦无从判断侵权与否。因此，张振武仅凭两份律师函主张路桥公司知道或应当知道其使用的产品为侵权产品，不能成立，推定路桥公司主观上为不知道且不应当知道状态。
又如在郑州恒昊玻璃技术有限公司与李利刚侵犯实用新型专利权纠纷一案4中，最高院认为，销售者就其销售侵权产品行为承担赔偿责任的前提是知道或者应当知道其销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。专利权人应当对此承担证明责任。知道或者应当知道其销售的产品是侵权产品的销售者，具有主观过错，应当承担赔偿责任。通常情况下，销售商对于其销售的产品领域的生产工艺、技术状况等并不具有相当的专业知识，不应推定其知晓他人专利的存在，更难以判断其销售的产品是否属于未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。专利权人可以通过发送警告函或者告知函的方式向销售者说明相关情况。专利权人发送的警告函或者告知函应该至少包括或者附加如下信息：专利权人联系信息、主张受到侵害的专利权信息（专利号、专利名称、专利权证书复印件等）、足以确定具体侵权产品的信息、侵权比对基本信息、以及主张具体侵权产品落入专利保护范围的具体理由。
由上可以看出，在侵权警告函的发送中，是否足以让被控侵权人获得司法实践上认定的“故意”，需要综合知识产权类型和特点进行分别考虑。
除了以上知识产权类型和特点应当考虑之外，被控侵权人的类型以及与权利人的关系也应当考虑，如在郑州恒昊玻璃技术有限公司与李利刚侵犯实用新型专利权纠纷一案5中，恒昊公司的涉案专利是“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利，其不仅涉及较为复杂的专利技术方案，且权利要求中还涉及酸蚀制造工艺。即使对于长期从事玻璃销售的销售商，在同时销售多种产品的情况下，亦难以从产品外观上判断何种产品落入涉案专利保护范围。此处从被控侵权人的角度，对被控侵权人的类型进行了考虑。
在浙江巨凯缝纫科技有限公司与JUKI株式会社侵害商标权纠纷案6中，上海知识产权法院就认为，对于巨凯公司侵权的故意的认定，应当综合考虑被侵权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被控侵权人巨凯公司与JUKI株式会社或者利害关系人之间的关系等因素。此处则从被控侵权人与权利人的关系出发，进行了综合考虑。
2）进行投诉、警告并经被控侵权人进行和解、调解或者经第三方认定侵权之后，又继续侵权的，一般被认定为具有侵权故意。
在这种情况下，通常认为侵权人对于侵权有一定的合理预判，在被控侵权人进行和解或者经第三方认定侵权之后，又继续侵权，则认为具有侵权故意。在周志伟、费格拉家居（深圳）有限公司等侵害外观设计专利权纠纷一案7中，深圳中院认为，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。原告早于2017年6月15日向阿里巴巴集团知识产权保护平台投诉费格拉公司销售的“多功能皮具收纳盒”产品侵害其外观设计专利权，费格拉公司提出申诉，处理状态为卖家申诉不成立。在阿里巴巴平台经审核下架产品后，二被告反复上架侵权产品，直到2021年6月二被告仍然通过1688平台、天猫平台销售、许诺销售被诉侵权产品。因此，足以认定二被告在知悉原告专利权的情况下仍继续侵权，具有侵权故意。该案中，即原告投诉后，经第三方认定下架之后，被告又进行侵权，认定为故意。该案中，通过对被告经网络销售平台认定侵权下架后又反复上架的行为，直接认定了被告的故意。
由上可知，实践中，对于“警告”、“通知”以及权利人投诉侵权后被控侵权人是否认定为侵权故意，法院会综合考虑被侵权客体类型、权利状态和相关产品知名度、利害关系人之间的关系以及被控侵权人被投诉之后的行为等因素。
（2）被告是原告法定代表人，或者被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的。
司法实践中，通常认为，被控侵权人曾经经营或者实际控制权利人，或者与权利人存在合作关系，这种关系导致被控侵权人应当对权利人的权利状态有所知晓，后被控侵权人又进行侵权，则此时成立故意。但是值得注意的是，当被控侵权人曾经与权利人存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系时，必须接触过被侵害的知识产权。
如在深圳市创世纪机械有限公司与苏州恒远精密数控设备有限公司、东莞市元昌电子有限公司侵害实用新型专利权纠纷案8中，广东省高级人民法院就认可了原审法院提出的以下观点：恒远公司举证证明创世纪公司有恒远公司跳槽的员工，创世纪公司申请了一系列与被诉侵权产品相关联的专利，且其申请的专利有被涉案专利相关专利作为对比文件驳回申请。恒远公司并未提交证据证明被诉侵权产品和恒远公司的专利产品完全相同，有员工跳槽是同行业者的普遍情况，创世纪公司有恒远公司的跳槽员工并不必然得出创世纪公司有侵权故意，故恒远公司现有证据不足以证明创世纪公司有侵权的故意。
然而值得注意的是，当被控侵权人曾经是权利人法定代表人或实际控制人时，被控侵权人只要侵权，则必然成立故意。当被控侵权人是权利人的高级管理人员时，司法实践中，通常参照法定代表人或者实际控制人的情况来认定。
（3）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的。
被告与原告之间曾经存在过合作，或者就合作达成过磋商，并接触过被侵害的知识产权，构成惩罚性赔偿应用下的故意，值得注意的在原被告之间的合作关系本身基于知识产权许可、授权的情形下，当合作关系终止后，继续使用，易构成本条件下的“故意”。如在浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业（中山）有限公司、太仓市城厢镇门迪尼地板商行等侵害商标权纠纷案9中，江苏省高级人民法院认为，合作关系终止后，浙江巴洛克公司对字号或企业名称的使用构成不正当竞争。涉案第1600860号“生活家”汉字及英文组合商标于2001年注册。第7771146号“生活家巴洛克”汉字及英文组合商标于2009年10月申请注册。第4777126号“生活家”汉字及英文组合商标也于2009年3月被核准注册。巴洛克公司于2006年5月成立。浙江巴洛克公司前身为湖州正达木业有限公司，于2009年11月更改为浙江生活家巴洛克木业有限公司。双方合作始于2006年。显然，浙江巴洛克公司使用“生活家巴洛克”作为企业字号是基于双方合作经营对外开展业务的需要而被授权许可使用，否则其名称的由来及变更将成为无源之水。巴洛克公司一审中提供大量证据证明了浙江巴洛克公司在生产、销售的产品上、广告宣传中、网页中以及经营门店的门头及门店装潢中使用“生活家”“生活家巴洛克”字样及其企业名称等表现形式，同时证明“生活家”“生活家巴洛克”等商业标识以及巴洛克公司字号享有较高知名度和商业信誉。因此，基于巴洛克公司的授权及合作需要，浙江巴洛克公司在双方合作期间可依约使用其字号，但在合作关系终止后，特别是在巴洛克公司明确要求其在商业环境中停止使用有关标识及企业字号之后，浙江巴洛克公司使用上述标识以及企业名称或其简称必然产生市场混淆与误认的后果。浙江巴洛克公司明知巴洛克公司商标及企业字号享有较高知名度以及使用相关文字会造成相关公众的混淆，仍不予避让与停止使用，相反却继续刻意使用，主观恶意明显。于此情形，在缺乏法律依据及合同依据的情况下，法院应当认定其构成商标侵权与不正当竞争，责令其变更企业名称中的字号，以制止与惩治这种恶意侵权行为。
以上描述了一般情况下，对于惩罚性赔偿中的故意的认定，从目前的司法实践来看，是否能够认定为惩罚性赔偿中的“故意”，需要综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素10。
二
惩罚性赔偿中的客观要件“情节严重”认定问题研究
1.惩罚性赔偿中情节严重的考虑因素
除了前述的主观故意之外，侵权情节严重也是惩罚性赔偿的适用前提之一，考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、侵权后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，综合认定惩罚性赔偿是否构成情节严重。
2.惩罚性赔偿中情节严重的认定司法实践
《司法解释》中对于侵害知识产权情节严重的认定初步包括以下几种情形：
（1）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为
在此种情形下，是否多次侵犯同一专利，以及在人民法院作出的侵权判决生效之后仍继续制造，是司法实践中认定是否会构成“情节严重”的重要情节。如在宁波奥胜贸易有限公司与珠海格力电器股份有限公司等侵害实用新型专利权纠纷一案11中，广东高院就认为，综合考虑专利技术在产品利润中的贡献、奥胜公司侵权行为性质、奥胜公司侵权主观状态、格力公司维权合理费用支出等因素，尤其考虑奥胜公司多次侵害格力公司同一专利，甚至在人民法院作出的侵权判决生效之后仍继续制造、销售侵害格力公司专利权的产品，侵权主观故意明显，一审法院判定格力公司诉请赔偿的4000万元有事实和法律依据，可予维持。知识产权侵权损害赔偿虽以补偿权利人损失为主，但是对于重复侵权、恶意侵权等严重侵犯知识产权的行为，尤其是对于生效判决作出后仍然无视国家法律、司法权威而继续实施侵权行为的侵权人，应加大赔偿力度，提高赔偿数额，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为，使其不敢侵权、不再侵权。在此情形下，即使判定的赔偿数额高于侵权人因实施侵权技术方案的实际获利，也具有正当性和合理性。
（2）以侵害知识产权为业
所谓“以侵害知识产权为业”，即被告实施的知识产权侵权行为系其主营业务、构成主要利润来源。主营业务不应当以被告营业执照登记的经营范围为准，而应当着重考虑其实际经营业务；对于主要以侵权为业的，侵权人可以计算其销售利润。
如在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷案12中，最高院认为，安徽纽曼公司虽在二审阶段向本院提交营业执照等证据佐证其经营范围不止卡波产品的生产。但营业执照记载的经营范围系安徽纽曼公司申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。且根据已查明的事实，安徽纽曼公司除卡波产品外，并没有生产其他产品，安徽纽曼公司也未进一步举证证明其除卡波产品以外生产其他产品的事实。华慢被诉披露技术秘密的侵权行为发生于2012年至2013年期间，安徽纽曼公司利用华慢从两天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品，并向国内外销售。此外，其明确陈述其所生产的卡波产品均为相同设备所产。
最高院认为，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。安徽纽曼公司以及刘宏等人的行为，即属此类情形。由该案可知，判断是否以侵权为业，主要从被告的利润来源出发。
（3）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据
在惩罚性赔偿的认定中，被告是否伪造、隐匿或者毁坏证据是判断惩罚性赔偿的重要情节，侵权证据既包括是否构成侵权的证据，也包括能够证明侵权损害的证据。如在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷二审一案13中，法院在论述惩罚性赔偿部分中提到：在本案原审阶段被告无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍。笔者认为被告此举即是隐匿侵权证据，系侵权情节严重的表现之一。
（4）拒不履行保全裁定
在惩罚性赔偿认定中，拒不履行保全裁定的，可以初步认定属于情节严重的一种，考虑这里的保全裁定主要是针对侵权行为的保全裁定而言，因此这里的保全裁定应当主要指的行为保全裁定和证据保全裁定14。例如在深圳来电科技有限公司与深圳街电科技有限公司实用新型专利纠纷案15中，法院认为，被告街电公司曾因侵害原告来电公司相同专利权被北京知识产权法院一审判决停止侵权及赔偿损失，本两案在诉讼中亦作出裁定，法院责令街电公司停止侵权行为，但在裁定作出两个多月后，市场上还存在侵权产品，且来电公司提交的证据记载，街电公司通过向其合作商户发表声明及寄送告知函的形式，鼓动相关商户配合其持续侵权，可见街电公司主观恶意十分明显。这种不尊重在先裁决、不积极履行裁定，无视国家法律和他人权利的恶意侵权行为，应当付出沉重代价。法院最终对街电公司实施了惩罚性判赔。
（5）侵权获利或者权利人受损巨大
本项中侵权获利或者权利人受损巨大的认定，可以从侵权范围、侵权时间以及侵权规模、侵权后果等进行综合认定，例如在浙江巨凯缝纫科技有限公司与JUKI株式会社侵害商标权纠纷民事二审案件民事判决书纠纷案16中，上海知识产权法院认定被告在一定时间段内，其主要生产销售标注“JUKAI”的侵权产品，并在网站、微信公众号上使用“JUKAI”标识，构成再次实施相同侵权行为。且在微信公众号中自2017年起持续发布包含涉案侵权标识“JUKAI”的产品图文、视频。巨凯公司在境内长期实施了生产销售涉案侵权产品的行为，同时自称“迄今为止，公司已经在多个国家和地区设立了分公司和办事处；在国内市场上，巨凯先后在二十多个省、市、自治区设立了多个销售分公司和专卖店”，在印度申请商标时更是在2012年的邮件中称“自采用并开始使用该商标以来，申请人已就所述商品或服务的持续、广泛、排他并公开地使用该商标。……并获得了相当大的市场空间”，可见巨凯公司无论是生产出口还是境内销售，侵权规模均较大，获利巨大。
（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康
在涉及药品、食品等与公共利益、人身健康或者国家安全领域相关的产品时，侵权人涉及假冒商标等行为，无论侵权规模大小和侵权时间，均有可能被认定为情节严重。例如在阿尔塞拉公司与广州市柯派实业有限责任公司侵害商标权纠纷一案17中，广州知识产权法院认为，柯派公司在2016年10月即因侵权而被行政处罚，时隔一年后仍再次实施相同的侵权行为；856号刑事判决书查明，柯派公司2016年11月28日至2017年11月6日生产、销售侵权商品数额高达2290410元，现场缴获的侵权商品价值到193100元；涉案侵权商品为超声治疗仪，是用于医疗美容行业的产品且直接用于人体面部，即侵权行为可能危及人体健康。根据上述司法解释的规定，柯派公司侵权情节严重。
三
惩罚性赔偿的赔偿数额计算问题研究
1.惩罚性赔偿计算依据
根据《司法解释》第五条，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。由上可知，权利人请求惩罚性赔偿的，可以选择按照下列方法确定赔偿基数：(1)权利人因侵权行为所受到的实际损失；(2)侵权人因侵权行为所获得的利益；(3)许可使用费的合理倍数或者权利使用费。
然而在实践中，更多的情况是，原告在主张惩罚性赔偿时，因无法掌握证据，导致无法进行原告实际损失或者被告侵权获利以及许可使用费的数据，在这种情况下，由于法定赔偿数额不得作为计算惩罚性赔偿的基数，在原告未对侵权损失，被告因侵权获利或许可使用费的合理倍数进行举证的情况下，司法实践中，通常直接对惩罚性赔偿不予支持。例如在胡居维与睢宁祥和家具有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案18中，北京知识产权法院认为，原告提交的证据并不能证明权利人的经济损失或侵权人获得的利益，其主张的计算基础和计算方式缺乏客观的证据予以支持，故对于其要求适用不到一倍的惩罚性赔偿的主张，故不予支持。对于具体的赔偿数额，本院将综合考虑涉案专利价值、被告侵权主观故意、被控侵权行为持续时间较长、被控侵权产品的售价及销售数量等因素，在法定赔偿数额以内酌情加重确定赔偿数额。在这种情况下，可以申请责令被告提供与其掌握的与侵权行为的账簿、资料等，在人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。
2.惩罚性赔偿计算的倍数确定
《司法解释》第6条规定了惩罚性赔偿倍数的确定方式，关于惩罚性赔偿的倍数，除《种子法》规定“一倍以上三倍以下”外，《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》及《著作权法》均规定的是“一倍以上五倍以下”。鉴于相关部门法未限定惩罚倍数必须是整数，意味着人民法院可以在上述规定的区间范围内选择非整数的惩罚性赔偿倍数19。实际司法实践中，人民法院通常会根据被告的侵权行为、侵权性质以及在庭审中的配合程度等，综合确定惩罚性赔偿的倍数，例如在周志伟、费格拉家居（深圳）有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案20中，深圳市中级人民法院认为，综合考虑以下情况：1.涉案专利的知名度及有效期；2.原告在网上多次投诉被诉侵权产品侵权，二被告明知原告具有涉案知识产权，仍在申诉不成立的情况下更换链接继续侵权；3.侵权行为持续时间超过3年；4.二被告在多个网站开设多个店铺，侵权范围较广。综上，确定赔偿倍数为两倍。
又如在雷盟光电股份有限公司与中山市美高照明有限公司侵害实用新型专利权纠纷案21中，广州知识产权法院认为，鉴于美高公司主观上具有侵害涉案专利权的故意，其不仅拒不履行前案生效判决确定的专利侵权责任，还重复实施侵害涉案专利权的行为，而且，侵权时间长，至今未能举证证实已停止被诉侵权行为，属于侵权情节严重的情形。故按侵权获利的三倍适用惩罚性赔偿。
而在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷案22中，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此，最高院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定损害赔偿数额。该案作为惩罚性赔偿适用的典型案例，对于后续司法实践中的惩罚性赔偿倍数确定有深远的影响。
司法实践中，对于确定惩罚性赔偿的倍数，可以就以下因素：侵权故意程度；侵权持续时间；侵害知识产权的数量；侵权行为对行业造成的危害；侵权人是否多次侵害知识产权；侵权人是否如实提交侵权获利证据等综合考虑和举证。
四
其他：网络服务提供方等侵权方的惩罚性赔偿认定
在网络服务高度发达的今天，网络服务提供方涉及知识产权侵权的惩罚性赔偿在司法实践中明确，有利于进一步打击网络服务中知识产权侵权，净化网络服务环境。
《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》中明确，网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，无正当理由不采取或者延迟采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，致使发生严重侵害知识产权行为，权利人请求对网络服务提供者适用惩罚性赔偿的，一般予以支持。网络服务提供者教唆网络用户利用其网络服务实施侵权行为，网络用户经教唆严重侵害他人知识产权的，权利人请求对网络服务提供者适用惩罚性赔偿的，一般予以支持。
对于网络服务提供方的惩罚性赔偿，北高院仍然从主观“明知”和客观的“情节严重”两个方面进行了明确。其规定在以下情况下，网络服务提供者可以被初步认定为“明知”：(1)接到权利人发出的侵权通知；(2)接到知识产权行政主管部门发出的侵权通知；(3)因网络用户利用其网络服务实施同样的侵权行为而参加相关诉讼、仲裁等程序；(4)与网络用户以分工合作方式提供侵权客体。对于网络服务提供者知识产权的侵权情节严重，则主要规定了以下情形：(1)网络用户的行为被依法认定侵权后，仍然教唆或者继续教唆该网络用户实施同样或者类似的侵权行为，网络用户经教唆实施相关侵权行为的；(2)网络服务提供者因网络用户利用其网络服务实施侵权行为被依法认定侵权后，仍然教唆或者继续教唆网络用户实施同样或者类似的侵权行为，网络用户经教唆实施相关侵权行为的；(3)网络用户拒不履行认定其侵权的生效判决、裁定，仍然为该网络用户继续实施同样的侵权行为提供网络服务；(4)网络用户被依法认定侵权后，该网络用户再次实施同样的侵权行为，经权利人通知后，无正当理由不采取或者延迟采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；(5)网络服务提供者因网络用户利用其网络服务实施侵权行为被依法认定侵权后，仍然为该网络用户继续实施或者再次实施同样的侵权行为提供网络服务；(6)主要以教唆、帮助他人侵害知识产权为业。此外，北高院对于网络服务平台未履行转通知义务、未及时终止措施以及网络直播带货侵权和代购等知识产权网络侵权的高发领域和场景适用惩罚性赔偿的情形也进行了规定，其虽然为北京地方司法文件，但是其规定的情形具有典型性和高发性，值得实际司法实践中参照适用。
综合上述现阶段知识产权惩罚性赔偿的实践情况，为了使得权利人更好地在司法实践中主张惩罚性赔偿，权利人进行维权时，笔者建议：
第一，及时对侵权行为进行警告。在权利人维权过程中，一旦发现侵权，应当及时警告、通知，避免因侵权数量小、规模不大，就暂不予处理的做法，在进入司法程序之前，结合考虑被侵权客体类型、权利状态和相关产品知名度、利害关系人之间的关系等因素，权利人可进行适格的侵权警告、通知，如果对方通过网络服务平台侵权的，该侵权警告通知应当抄送平台。
第二，在发现侵权以后，对被控侵权人进行全面调查。积极梳理被控侵权人的侵权产品来源和侵权渊源，了解其之前的是否有反复侵权史、侵权方主要人员是否与权利人有所联系等，同时对被控侵权人的收入进行全面调查，落实被控侵权人的利润情况和主要销售来源，所谓“知己知彼，百战不殆”。
第三，落实到司法行动维权时，应当及时考虑提出惩罚性赔偿诉求。根据《司法解释》的规定，惩罚性赔偿请求应当在一审法庭辩论终结前提出。因此权利人在起诉时，应当积极考虑提出惩罚性赔偿的可能性，避免因诉求提出不及时，导致后续主张困难或者需要另行起诉。
第四，主张惩罚性赔偿，应当提出明确的计算依据和倍数请求。由于法定赔偿数额不得作为计算惩罚性赔偿的基数，在原告未对侵权损失，被告因侵权获利或许可使用费的合理倍数进行举证的情况下，司法实践中，通常直接对惩罚性赔偿不予支持。因为权利人在提出惩罚性赔偿时，如果确实无法掌握相关计算依据的，应当及时向法院申请由被告提供侵权相关证据，进而依据《司法解释》第五条第三款进行惩罚性赔偿的适用。
另除了前述几点建议之外，笔者同时建议权利人在维权时，积极关注被控侵权人在侵权前、侵权时以及诉讼中的各种行为，全面搜集辅助证据，为支撑权利人的惩罚性赔偿请求打下坚实基础。
注：
[1]参见朱理，专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策，《知识产权》2020年第8期，第21-33页。
[2]参见陕西省高级人民法院(2022)陕知民终325号民事判决书。
[3]参见广西壮族自治区高级人民法院(2018)桂民终646号民事判决书。
[4]参见最高人民法院（2015）民申字第2349号民事裁定书。
[5]参见最高人民法院（2015）民申字第2349号民事裁定书。
[6]参见上海知识产权法院(2022)沪73民终187号民事判决书。
[7]参见深圳市中级人民法院（2021）粤03民初6065号民事判决书。
[8]参见广东省高级人民法院（2019）粤知民终86号民事判决书。
[9]参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终1297号民事判决书。
[10]参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条。
[11]参见广东省高级人民法院(2018)粤民终1132号民事判决书。
[12]参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
[13]参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
[14]参见《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》，山东省高级人民法院，2022.04.21 发布。
[15]参见广州知识产权法院（2018）粤73民初1851-1852号民事判决书。
[16]参见上海知识产权法院(2022)沪73民终187号民事判决书。
[17]参见广州知识产权法院(2020)粤73民终2442号民事判决书。
[18]参见北京知识产权法院(2021)京73民初648号民事判决书。
[19]参见张汉国，张占江，《<最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>评析》, 2021.03.04,威科先行法律数据库。
[20]参见深圳市中级人民法院(2021)粤03民初6065号民事判决书。
[21]参见广州知识产权法院(2020)粤73知民初57号民事判决书。
[22]参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。