侵犯著作权犯罪中，“未经著作权人许可”的推定

侵犯知识产权犯罪案件中，“著作权人是否许可”是被重点关注的一个环节。如果著作权人对行为人的使用行为予以许可，那么便不构成侵犯知识产权，更不构成犯罪。
实践中，要证明“未经著作权人许可”，往往需要办案人员对著作权人或代理人进行取证，以证明：
1.取证对象系著作权（完全或有限的）权利主体，是侵犯知识产权犯罪案件中的适格被害人（单位）；2.权利主体并未向嫌疑人、被告人进行授权。通过证明以上两点，来得出“未经著作权人许可”的结论。
然而，侵犯知识产权案件的事实有时又具有复杂性：在有的案件中，著作权人相对分散，以至于司法机关对于“未经著作权人许可”的取证成本过高，此外，有的案件中，权利人位于国外，在中国境内无可以主张权利的经营实体或代理机构，取证上具有程序性困境。
这一程序性困境，在凌永超侵犯著作权案中得以集中体现。2008年9月10日9时许，四川省新闻出版局及金牛区文化局在成都市城隍庙金房电子市场A座4一15号被告人凌永超租住的房间内，查获其用于贩卖的光碟12000余张，且凌永超属无照经营。经鉴定，其中有11240张属非法出版物，另有800张属于淫秽光碟。
该案中，被告人凌永超被认定贩卖800张淫秽光碟和11240张普通侵权盗版光碟，该案审理过程中，控辩双方对于贩卖 800 张淫秽光碟的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪没有分歧，但对于本案中销售普通侵权盗版光碟的定性存在争议：有观点认为，不应认定为侵犯著作权罪，而应当认定为非法经营罪，理由之一便是现有证据不足以认定“未经著作权人许可”。
有观点认为，只有经过对著作权人或者其授权的代理人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明被告人没有取得授权，才能证明其行为构成“未经著作权人许可”。而本案中，侦查机关未一一查明涉案光碟的著作权人， 当然也未收集到该光碟的著作权人未许可凌某1发行其作品的证据，虽然按常识判断，该批光碟应该是未经著作权人许可的侵权复制品，但从证据角度看，尚未达到确实充分的刑事证据标准，认定“未经著作权人许可”的证据尚不充分。
在该案审理、判决时，尚未有刑法或司法解释对“未经著作权人许可”的证明责任和证据标准予以规定，因此对于“未经许可”的认定具有一定的困难：若要认定未经许可，当前的搜证情况确有不足，但若不认定未经许可，则无法定侵犯著作权罪，犯罪行为可能不会逃脱制裁，我国的知识产权政策也将遭到指责，陷入被动。
在这种情况下，审理法院最终认定该案被告人实施销售普通光盘的行为系“未经著作权人许可”。法院认为：目前侵权盗版现象日益猖獗，并呈组织化、专业化趋势，实践中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大， 被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上， 机械地遵循“逐一寻找权利人取证”原则，既不具备可操作性， 也容易使办案机关陷入举证困境，造成司法资源的浪费。此外，法院在《著作权法》第五十三条中，也找到了“推定未经许可”的依据：
《著作权法》第五十三条规定：“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”
法院认为，《著作权法》第五十三条的规定，明确了行为人应当为其发型行为经过合法授权承担证明责任，若不能证明，则应当承担法律责任，此中的“法律责任”也应当包括“刑事责任”。在我国，“附属刑法”也是刑法的渊源和刑事审判的依据，因此法院可以依据《著作权法》第五十三条，在被告人无法自证发行合法的情形下，推定被告人的发行行为“未经著作权人同意”。
凌永超案作为典型案例，被载入了同年发行的《刑事审判参考》，象征着“未经著作权人许可”的司法认定标准得到了最高法的认同：对于有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。
然而，这一“推定”也在业内被频繁质疑。反对者认为，这种做法扩大了刑法的打击范围，过度减轻了公诉机关的举证责任。结合当时社会大众知识产权保护意识不强的社会背景，若将“非法发行+不能自证=未经著作权人许可”的标准制度化，反而未必能带来良好效果。
为了在司法效率和社会效益之间实现平衡，两高一部在2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条中，对“未经著作权人同意”推定的适用作了限定：“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外”。
2020年，两高在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中，对该操作进行了再次确认：
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知法发〔2011〕3号
……在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。……
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）法释〔2020〕10号
……在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。……
不难看出，在《知产意见》和《知产解释》的双重限定下，这种“推定”的启动，以满足以下四个条件为前提：1.涉案作品种类众多：2.权利人分散；3.有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行；4.出版、发行人不能提供许可材料。
“未经著作权人许可”推定已经通过《知产意见》和《知产解释》，从司法审判惯例上升为了制度，一定程度上减轻了司法机关追诉、审判侵犯知识产权犯罪案件的司法成本，为司法机关高效打击侵犯知识产权犯罪提供了制度保障。然而，从另外一个角度来看，也难免让人隐忧。
我国当前的刑事诉讼模式下，在事实推定问题中，实际都更偏向于帮助公诉方简化证明过程，或帮助审理法院补足证明链条，而非帮助被追诉人维护自身权益，这种做法其实也反映了更加倾重于打击、追诉犯罪的刑事诉讼叙事色彩，也正因如此，现实中有些“未获得充足共识的惯例”被不恰当的提升为“法律推定”，甚至有些“行事惯例”虽未被上升至“法律推定”，但实际上发挥着与“法律推定”无二的效果，这些现象实际上有违罪刑法定原则和无罪推定原则，不利于司法公正的长久维护。
以“未经著作权人许可”推定为例。诚然，《知产意见》、《知产解释》已经将该“推定”的启动限定了前提，但是这些前提仍有不清晰之处：何者为种类众多？电视剧和电影能否视作不同种类，还是统一认定为影视作品（种类）？权利人分散是如何理解？非法出版、发行是单论某一状态，还是以“从始至终”论？这些问题若未具体规定，也容易使得“推定”的适用不当扩大。
陈瑞华教授在其文章《论刑事法中的推定》中谈到“刑事法一方面应当适当扩大法律推定的适用，将更多难以证明的犯罪构成要件纳入推定使用的范围，但另一方面，也应当要求法官尽量减少事实推定的适用，严格限制法官在此方面的自由裁量权，减少事实推定产生负面作用的空间”。
笔者作为晚辈，斗胆对陈教授的观点提出一点反驳：法律、司法解释和意见并非凭空产生，而是以众多案件的案情及处理结果、下过反馈作为分析和立法的素材，而若对法官的自由裁量权限制过于严格，则将遏制司法能动性，无法为制度的优化提供分析素材，最终导致制度与现实的不适。具体个案中，法官应当积极发挥主动性，在案件中探索事实认定的具体标准，为法律、司法解释和意见的形成提供更多可靠的素材和依据，而非仅仅停留在倚靠过往的“行事惯例”中。