中标人拒绝签订书面施工合同一定要承担责任吗？

摘要：在招投标活动中，中标人拒签书面施工合同的现象时有发生。究其主要原因可以归纳为两个方面：
其一是中标人失信于招标人，中标后故意弃标；
其二是因招标人拒绝与中标人磋商书面合同，书面合同严重侵害了中标人的权益，导致中标人拒签合同。
在不同拒签合同的原因之下，中标人是否应承担责任，以及应当承担什么样的法律责任，应视情况而定，不能一概而论。本文就此问题展开研究。
关键词： 承诺 合同法 民法典 缔约过失 违约责任
01 中标通知书的法律性质
建设工程施工合同是通过招投标（要约和承诺）方式确定发承包双方合同关系典型的诺诚合同。招标公告是招标人发出的吸引或邀请相对方发出邀约为目的的意思表示[1]。
根据《民法典》473条之规定，招标公告的法律性质为要约邀请，本文不再赘述。关于招标文件的法律性质备受争议，在法学家和工程界针对招标文件法律性质的争论存在两种观点：
其一，认为招标文件是招标公告的延续性工作，应被认定为要约邀请；
其二，认为招标文件的内容完全具备了要约的要件，应认定为要约。
笔者认为招标文件的法律属性应为要约，具体论述详见笔者拙作《书面施工合同与招标文件条款间的承继关系研究》（发表于《江苏建设招投标与监理》2020年第4期），本文不再赘述。中标通知书是招标人接受投标人的投标行为（要约）全部内容并同意与其签订合同的书面意思表示，完全符合《民法典》第479条关于承诺的要件。
所以无论在法律界还是工程界，对中标通知书为承诺的法律性质认识是一致的，并无分歧。关于中标通知书的法律性质的界定，是我们探讨“中标人拒绝签订书面施工合同应承担什么责任”的前提条件。
02 建设工程施工合同成立要件的历史变迁
2.1 合同法时代下关于建设工程施工合同成立要件存在两种不同的解读
2021年1月1日《民法典》颁布生效之前，建设工程施工合同是否成立的判断依据存在两种观点：
第一种观点是适用《合同法》第25条“承诺生效时合同成立。”的规定。
就建设工程施工合同而言，中标通知书生就是招标人对中标人作出的承诺，承诺生效是建设工程施工合同的成立的判断要件。中标通知书何时生效呢？根据《合同法》第26条“承诺通知到达要约人时生效。”的规定可知，合同法对中标通知书（承诺）生效采用的是“到达主义”，即中标人收到中标通知书（承诺）时，即时生效。于此同时，招标人与中标人之间的合同关系也就在此时成立。由此可知，中标通知书（承诺）生效是建设工程施工合同成立的要件。在一些建设工程招投标活动中，招标人虽然网上公示了中标人，但是由于迟迟未将中标通知送达给中标人，根据《合同法》第25条和26条之规定，依然不能认定招标人与中标人之间的建设工程施工合同成立。
第二种观点是适用《合同法》第32条和270条之规定。
根据《合同法》第32条又规定“当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”而《合同法》第270条明确规定“建设工程合同应当采用书面形式。”所以根据《合同法》第32条和第270条之规定又得出一个不同与根据《合同法》第25、26条之规定判定建设工程施工合同何时成立的结论，即“建设工程施工合同在双方签字或者盖章时成立，如果中标人收到中标通知书而并未与招标人签订书面的建设工程施工合同，招标人与中标人之间的合同并未成立。”这两种观点所得出不同结论之间显然是相互矛盾的。
笔者认为《合同法》第32条之规定应该是作为《合同法》第25条规定的一个例外。但是由于《合同法》第25条中并没有相关例外内容的规定，才导致从一部法律中解读出两种相互矛盾结论的问题，这显然是立法不够严谨所导致的。
也就是因为《合同法》存在这一问题，所以在合同法时代中，对于中标人不与招标人签订书面合同的纠纷案件审理中，有的法院按违约责任来判决，有的法院按缔约过失来处理，评判尺度并不统一，显得比较混乱。（参考案例（2016）豫01民终号；（2013）洛民终字第号判决书）
2.2 民法典时代下建设工程施工合同成立要件的唯一性规定
2021年1月1日《民法典》正式颁布实施，从此我们进入民法典时代。
《民法典》第483条“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该法条在继承《合同法》第25条关于承诺生效时合同成立的一般性原则的基础上，同时考虑了一般情况之外的诸如《合同法》第32条某些特殊的情形。将建设工程施工合同等一类需要签订书面合同后才能判定双方合同关系成立的合同类型作为“承诺生效时合同成立”的例外情形来处理。克服了合同法时代下立法不够严谨的问题。
《民法典》第483条的“除外”规定，与第490条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”之间就形成了体系上的吻合性。《民法典》第483条统领了承诺生效时以“必须签订书面合同”以及“不必须签订书面合同”为要件来判定合同成立的两类情形，避免了合同法时代下，关于中标人拒绝签订施工合同的违法行为可以被解读出两种不同结果的乱象。
03 中标人拒绝签订书面合同的法律后果分析
在建设工程招投标活动中，中标人拒绝签订书面合同的情形时有发生。究其原因有以下几种情形：
第一种情形是投标竞争激烈，为了达到中标之目的，中标人故意降低投标报价，中标后重新核算施工成本时发现无利可图，故弃标；
第二种情形是挂靠人借用他人资质投标，中标后因为无利可图而弃标，挂靠人的弃标行为进而传导至被挂靠单位弃标；
第三种情形是中标人在签订书面合同前，发现招标合同中存在违法条款以及部分合同条款前后矛盾的问题，中标人要求对违法及部分前后矛盾的合同条款（均为非实质性条款）进行修改和完善，但招标人坚持按招标合同内容一字不改地签订书面合同。由于双方无法达成一致意见，导致书面合同无法签订。
针对以上三种情形，中标人应当承担的法律后果是不一样的，应区别对待。
首先可以肯定的是，中标人拒绝签订书面合同的行为不构成“违约”，不应负违约责任。
根据《民法典》第483条、第490条、第789条以及《招投标法》第46条之规定[2]进行体系解释可知，建设工程施工合同属于民法典483条中“但是法律另有规定的除外”之合同生效的情形。在中标通知书（承诺）生效后，招标人和中标人尚未依法签订建设工程施工合同前，招标人和中标人之间并未建立合同关系。也就是招标人和中标人之间的建设工程施工合同并未成立，更未生效。不管是什么原因导致书面合同没能签订，都不能判定投标人的应当承担“违约责任”。
其次，对中标人拒绝签订书面合同的违法行为，最多对其追究“缔约过失”责任。具体情况还应具体分析。
对于第一和第二两种拒签合同的情形，中标人的行为符合《民法典》第500条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应承担赔偿责任：（三）有其他违背诚信原则的行为。”之规定，中标人应承担“缔约过失责任”。
对于第三种情形，中标人是否应承担缔约过失责任，存在两种不同观点：
观点一认为中标人应当承担缔约过失责任。理由是中标人的投标行为（要约）应完全响应招标文件全部内容，在中标后应该完全承继招标合同的内容签订书面施工合同，中标人拒绝按招标合同签订书面合同，应承担相应的法律责任。
观点二认为投标行为（要约）只是响应招标文件的实质性条款内容，并非是全部响应包括非实质性条款以及违法性条款和前后矛盾的条款在内的全部内容，中标人在签订书面合同前，有权利对招标合同中违法条款和前后矛盾的条款与招标人进行磋商，并依法进行修改和完善，如果招标人拒绝就书面合同的非实质性内容进行磋商，中标人有权拒绝签订书面施工合同。
笔者不赞成观点一，因为观点一违背了招投标法的立法初衷，过度放大了招标人的权利和招标文件的地位，严重降低了投标人的地位和限制了投标人的权利，由此也助长了招标人通过招投标活动恶意转移自身应承担风险的违法行为[3]，有悖民法精神。
笔者赞成观点二，是因为观点二符合招投标法的立法精神，体现了招标投标活动应该遵守“公平、公正和诚实信用”的原则，更体现了合同是双方真实合意的民法原则。
所以，针对招标人假借招投标活动恶意转移自身风险的“套路招标”[4]行为，中标人有权利在签订书面合同前通过与招标人进行磋商的方式来修正和完善拟签订的书面施工合同之内容，中标人的这一要求并不违反法律规定，应得到法律的支持。
同时，中标人通过拒绝签订“套路招标”的施工合同是对自身合法权益的维护，也是对实施套路招标人的有力打击。无论是招投标主管部门在处理此类行政投诉案件时，还是人民法院在处理此类民事纠纷案件时，都应该深入分析问题产生的根源，根据过错原则，作出“公平正义”的处理结果。不能单凭某一法条的文意就以中标人拒绝签订书面合同为由对其实施处罚，更不能凭借行政权力去影响法院的判决。
否则，将会给招投标市场发出错误的导向，让招标人越来越让认为自己的违法行为被“合法化”，会严重影响建筑招投标市场的良性发展。
04 投标有效期内未完成招投标工作投标人是否应承担责任
《工程建设项目货物招标投标办法》第28条和《工程建设项目施工招标投标办法》第62条对招标投标活动应当在投标有效期内完成均做了规定。
《工程建设项目货物招标投标办法》第28条对投标有效期进行了定义，即投标有效期是为了保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同而设定的期限。投标有效期从招标文件规定的提交投标文件截止之日起计算。实践中一般将投标有效期规定为60天或90天。在投标有效期内未完成招投标工作的，中标人（投标人）是否承担责任，应视具体情形而定，不能一概而论。
情形1：
如果招标人（不管是否存在正当理由）在投标有效期内未完成招投标工作，且未向投标人发出延长投标有效期的要求，所有投标自动失效；如果招标人向所有投标人发出了延长投标有效期的要求，不接受延长投标有效期要求的投标人，其投标失效。由于投标失效的原因在招标人，此时所有不接受延长投标有效期的投标人均不应承担投标失效的责任。相反，在招标人无正当理由延长投标有效期的情形下，应当向投标人承担投标失效的相应法律责任。
情形2：
如果招标人有正当理由在投标有效期结束前未能完成招标工作，招标人并以书面形式要求所有投标人延长投标有效期，投标人同意延长的，其投标仍有效。此时，招标人与同意延长投标有效期的投标人之间就投标有效期达成了新的合意，这一新合意对双方具有约束力。如果在延长投标有效期内，中标人拒绝与招标人签订书面合同，其是否应当承担相应法律责任同前文3的观点。
情形3：
如果招标人在投标有效期内向中标人发去了中标通知书，因为中标人单方原因将签订书面合同时间故意拖延到投标有效期之外的，根据过错原则应判定中标人承担书面施工合同未在规定时间内签订的责任，中标人不能超出投标有效期为由进行抗辩。
情形4：
如果招标人在未取得中标人同意延长投标有效期的情况下，一直拖延到投标有效期之后才向中标人发送中标通知书，根据《民法典》关于承诺的相关规定以及招标文件有关约定，该中标通知书为无效承诺，中标人可以拒绝签订书面合同。同时，招标人应承担相应的法律责任。当然，如果中标人接受了招标人延期发放的中标通知书（承诺），并同意与招标人签订书面施工合同，法律对此并没有禁止性规定，双方可以另行协商具体签订书面合同事宜。
05 律师建议
（1）招投标市场的良性发展，需要招标人、投标人和政府监管部门共同维护。招标人和投标人如同天平的两端，政府监管部门就是保证天平平衡的监督人，天平一旦发生失衡，就应该及时依法予以干预和调整。
（2）招标人和投标人应主动学习和自觉遵守法律。招标人不能假借招标活动强行将自身的风险转嫁给投标人；投标人也不应一味追求利益违反法律规定而实施弃标行为，失信于招标人。否则都要为自己的违法行为承担应有的法律责任。
（3）政府监管部门及人民法院在处理招标人拒签书面合同纠纷案件时，首先应厘清拒签合同的不同情形，分析过错的主体，然后再作出处理。不能不分原因，仅凭中标人拒签合同这一表象，一概判定中标人承担责任。否则，会给招投标市场发出错误导向，破坏招投标活动的规则。
06 结语
中标人拒签书面施工合同，有的是中标人违背诚信原则所致，有的是招标人恶意转嫁自身风险原因所致，不能一概将责任归咎于中标人。
为了维护《招投标法》和《民法典》的正确理解和实施，招标人、投标人以及执法部门都应该严格守法。只有通过招标人、投保人及监管部门共同努力，才能推进建筑市场的法制化进程和健康发展。
注释
[1]《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》第66页；
[2]《民法典》第483条““承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”；第490条“ 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
第790条“建设工程合同应当采用书面形式。”
《招投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
[3]闫中军、陶兴盛《“套路招标”法律性质及危害性研究》发表于《江苏建设招投标与监理》2020年第3期
[4]闫中军、陶兴盛《“套路招标”法律性质及危害性研究》发表于《江苏建设招投标与监理》2020年第3期