我国商事仲裁与商事调解衔接制度的法律问题探析（上）

诉讼、仲裁和调解是解决国际商事争端的主要手段。诉讼和仲裁分别有《选择法院协议公约》和《纽约公约》作为各自跨国承认与执行的国际法依据。而随着“一带一路”战略的提出和贯彻落实，以及《新加坡公约》的签署生效，调解在国际商事争端中的作用越来受到重视。
仲裁和调解作为非诉纠纷解决方式，二者具有诸多相似点但又存在差异。我国对商事仲裁和商事调解衔接制度的规定，主要体现在《仲裁法》第五十一条，但该条规定对仲裁中调解的程序等具体问题并未提及。本文旨在分析我国商事仲裁和商事调解之间的关系、介绍商事仲裁和商事调解的衔接模式和实践，对我国商事仲裁与商事调解衔接制度中的法律问题进行分析和总结。
01 我国商事仲裁与商事调解衔接制度的概述
（一）仲裁与调解衔接的概念与模式
仲裁，是指争议的各方当事人将其争议提交给中立的第三方（即仲裁员）进行审理并作出裁决的争议解决方式。与诉讼相较，仲裁具有自愿性、专业性、保密性、灵活性、效率性和一裁终局的特点，且仲裁裁决具有强制执行力，根据《纽约公约》可以在165个国家和地区得到普遍接受和执行。①
调解，是指在第三方协助下，当事人自主协商性的纠纷解决活动。②调解同样具有自愿性、灵活性和高效性等特点，但与仲裁不同的是，调解的程序相较于仲裁更为简单。传统意义上，调解缺乏强制力的约束，如果当事人之间达成调解协议（或和解协议），在未经过仲裁或法院确认的情况下，并不具有强制执行力。这也就意味着，如有一方当事人不履行调解协议的义务，那么各方当事人之间所作的调解工作即功亏一篑，相应投入的精力和财力也就付诸东流。
仲裁与调解相衔接，则是指将仲裁和调解两种方式相结合以用于解决争议。通常，狭义的仲裁与调解相衔接，指的是“仲裁中调解”，根据《仲裁法》第五十一条：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。”的规定，也就是说调解需在仲裁庭组成后、作出裁决前进行，仲裁员即调解员。广义的仲裁与调解相衔接，则指除了上述“仲裁中调解”模式外的其他所有模式，除了在仲裁庭组成后可以进行调解外，调解还可以发生在仲裁程序中的组庭前阶段甚至是立案前的阶段，调解员既可以是仲裁员也可以是其他第三方（如调解机构的调解员）。国际上较为常见的商事仲裁与商事调解相衔接模式主要有以下几种：
1、先调解后仲裁（Pure Med-Arb）。它是指先由调解机构对当事人进行调解，调解不成后再到仲裁机构进行仲裁。在这种模式下，如果该案调解员既是调解机构调解员名册中的一员又是仲裁机构仲裁员名册中的一员，那么该案调解员和仲裁员可为同一人，当事人亦可约定该调解员不得在后续仲裁中担任仲裁员或提出不同意的意见。③
2、复合模式下的先调解后继仲裁（Med-Arb-Diff）。该种模式下，调解员和仲裁员分别由不同的人员担任，但为了增加仲裁与调解的衔接性，调解员应该将在调解阶段双方一致同意的事项告知仲裁员，同时也应将在调解阶段获取的信息告知仲裁员，除非当事人要求将这些信息严格保密，一定程度上促进了两种程序的有效衔接。④
3、建议模式下的先调解后仲裁（Med-Arb-Diff Recommendation）。该种模式下，调解员和仲裁员分别由不同的人员担任，在调解未成时，仲裁程序启动前，调解员向仲裁员提交一份裁决建议书作为参考，从而有助于仲裁员快速了解案情，节约时间。⑤
4、调解仲裁共存（Co-Med-Arb）。该模式是一种程序变体式的解纷机制，不仅结合了单纯仲裁和单纯调解本身，还加入了影子调解⑥、小法庭等诸多因素。该模式下，调解和仲裁平行启动，调解员和仲裁员完全分离。仲裁员和调解员都会参加小法庭听证，但调解员与当事人私下会晤时，仲裁员不得参加，调解员需将所获悉的秘密披露给仲裁员。而在仲裁程序未启动前，仲裁员可进入调解程序中的事实发现阶段了解基本案情事实，从而缩短后续仲裁的时长。⑦
5、仲裁中调解（Arb-Med 或者 Arb-Med-Arb）。该种模式下，当事人合意将争议提交仲裁机构，由仲裁机构在仲裁程序中进行调解，如果调解成功，由仲裁庭或仲裁机构制作调解书或裁决书，仲裁员与调解员通常为同一人，《仲裁法》第五十一条规定的条款就是典型“仲裁中调解”模式。该种模式也是本文探讨的主要对象。
以上几种仲裁与调解相衔接模式并非穷尽式列举。事实上，除了上述模式，实践中，国内和国际许多调解机构、仲裁机构也开拓建立了其他仲裁与调解相衔接的模式，使仲裁与调解程序的结合更加紧密，让调解贯穿于仲裁整个过程中，尽可能为当事人争议的解决节约成本、提高效率。
（二）仲裁与调解相衔接的优势和特点
基于仲裁和调解之间的自愿性、灵活性、高效性等共同特征，尤其是二者相同的契约性属性，即仲裁和调解均以双方当事人的意思自治为原则，二者在程序运作方面具有高度的兼容性，而二者的衔接可以弥补各自的局限性，呈现以下优势和特点：
1
自愿性。不论是仲裁还是调解，二者均是基于当事人之间达成的合意将争议提交第三方解决。因而在仲裁和调解相衔接的程序方面，当事人具有较大的自主选择权，即当事人可以选择何时开启何种程序、程序进行的顺序、调解员和仲裁员的担任等等，充分尊重当事人的意思自治，从而有利于当事人主动履行义务、加快争议解决。
2
高效性。相较于单一的纠纷解决模式，仲裁与调解的衔接程序有助于缩短争议解决时间。一方面，对于双方当事人已有初步调解意向的案件，由于一方当事人基于另一方当事人可能会反悔的顾虑，故不会采用调解方式，此时如果在仲裁程序中融入调解，当事人基于仲裁裁决的强制力保障会放心进行调解，甚至在开庭前便调解成功，这无疑可以节约当事人解决争议的时间，提高争议解决的效率。另一方面，仲裁与调解相衔接，可让第三方即仲裁员、调解员以及办案人员直接对接案件，如仲裁员可以直接担任调解员、调解员了解案情后提供建议书、办案人员对案件程序从头到尾跟进，从而免去启动调解程序、调解不成后又重新启动仲裁程序的冗长和其中耗费的时间和金钱成本，让案件更高效地解决。
3
强制性。如上所述，双方当事人在调解程序中达成的调解协议（或和解协议）不具有强制性，在此情况下，如有一方当事人反悔不履行调解时所作出的承诺，则调解时付出的成本几乎白费，争议也未得到解决。让仲裁与调解相衔接，则可以很好地弥补调解这一缺陷。通过仲裁程序对双方当事人达成调解的内容由仲裁庭进行确认，使本无强制力的调解协议具有强制执行力和法律效力，从而打消当事人对调解的顾虑，让当事人更加主动履行义务，从根本上维护当事人的权益。
小结
仲裁与调解相互衔接，可以很好地融合两种纠纷解决方式的优势，弥补各自存在的不足，充分发挥二者在争议过程中的作用，使得纠纷解决更高效、为当事人节约成本。仲裁与调解相衔接已不是一个新鲜事物，但仲裁制度与调解制度之间如何衔接以及制度衔接中存在的问题一直存在。我国商事仲裁与商事调解衔接制度仍有待完善之处，部分国家先进制度的有益经验值得借鉴，面对《新加坡公约》，我国商事仲裁与商事调解衔接制度是否可发挥作用以及如何发挥作用亦待探析。对此，笔者将在下文继续探讨。
注释
1.截至2020年8月26日,《纽约公约》已有165个缔约国｡
2.范愉.《非诉讼纠纷解决机制研究》[M],中国人民大学出版社 2000 年版,第177 页｡
3.傅伟倩. 仲裁与调解相结合的规则构建研究[D].上海大学,2017.
4.王伟. 海事仲裁与海事调解相衔接制度的研究[D].华东政法大学,2019.
5.同上
6.影子调解是指：当事人为解决争议，先启动仲裁程序。在仲裁阶段的恰当时候，启动平行的调解程序，由调解员对当事人的争议进行调解。如果调解成功，则了结当事人之间的争议；如果调解不成，平行进行的仲裁程序可以确保争议的最终解决。详见《仲裁与调解相结合制度研究》，王长生著，第57 页。转引自：傅伟倩. 仲裁与调解相结合的规则构建研究[D].上海大学,2017.
7.王伟. 海事仲裁与海事调解相衔接制度的研究[D].华东政法大学,2019.