电商“二选一”是滥用市场支配地位还是不正当竞争？我们有必要回顾一下当年的3Q大战

今年10月9日，裁判文书网公布了一份“浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书”（（2019）最高民辖终130号），将2017年京东起诉天猫滥用市场支配地位索赔10亿元一案重新拉回公众视野。[1]
此后，阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅于2019年10月14日公开表态，认为：“二选一本来是正常的市场行为，也是良币驱逐劣币。平台为组织大促活动必须投入大量资源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在货品、价格等方面具有对等力度，以充分保障消费者利益。平台不是土豪，成本也不是大风刮来的，大促活动的各项资源天然稀缺，只能向最有诚意最积极参与大促活动的品牌商家倾斜。这是最朴素的商业规则。”[2]
不过关于“二选一”的争论并没有随之停止，11月5日事件继续发酵，先是曾在618期间与拼多多建立全面战略合作关系后与天猫“闹掰”的格兰仕通报称，其已于10月28日向广州知识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提起诉讼，并于2019年11月4日得到受理[3]；随后有媒体获悉，拼多多、唯品会两大电商于2019年9月26日向北京高院提出申请，请求以第三人身份加入前述京东于2017年针对天猫提起的滥用市场支配地位索赔10亿元的诉讼（据悉，京东于9月12日也向法院申请通知唯品会和拼多多参加诉讼）[4]。
同日，国家市场监管总局在浙江省杭州市召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集京东、快手、美团、拼多多、苏宁、阿里巴巴、云集、唯品会、1药网等20多家平台企业参会。市场监管总局在会上指出：平台竞争加剧，“二选一”问题突出，引发各方关注。互联网领域 “二选一”“独家交易”行为是电子商务法明确规定禁止的行为，同时也涉嫌违反反垄断法、反不正当竞争法等法律法规，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。市场监管总局表示，将密切关注相关行为，对各方反映强烈的“二选一”行为依法开展反垄断调查，营造公平有序的市场环境。[5]
从这一事件的发展脉络可以看出，无论是京东还是格兰仕，起诉天猫所使用的案由都是“滥用市场支配地位”；而国家市场监督管理局的回应是：互联网领域“二选一”违反的是《电子商务法》，至于是否违反《反垄断法》或《反不正当竞争法》，目前是“涉嫌”。
然而，我们发现，这一事件发酵过程中，很多文章都称天猫做出了“滥用市场支配地位”的行为，或者说“违反了《反垄断法》”；尽管对本次事件涉及的“二选一”行为的具体操作模式还没有定论，但对于这种判断，从司法实践角度来说，我们持否定的态度。本文希望通过厘清《反垄断法》和《反不正当竞争法》所规制的行为类别，以及回顾3Q大战所引发的360诉腾讯滥用市场支配地位案、腾讯诉360不正当竞争案，来分析电商“二选一”事件中，受害方是以“不正当竞争”还是“滥用市场支配地位”为案由主张自身权利更为合适；最后我们也从法理角度探讨，是否所有的电商“二选一”都应该给予否定性立法评价。

（电商“二选一”的恩怨情仇史）[6]
一、与电商“二选一”相关的法律规定
1. 《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》
在公众眼中，与“二选一”直接相关的就是《反垄断法》和《反不正当竞争法》；但其实，较早直接对“二选一”行为提出规范要求的是国家工商总局于2015年9月2日颁布、10月1日实施的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，该规定第十一条、第二十二条明确提出：
网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。网络集中促销组织者违反该规定的，依照《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。
值得关注的是，尽管该规定引用的是《反垄断法》和《反不正当竞争法》，但其实当时《反垄断法》和《反不正当竞争法》并没有对“二选一”行为有明确的规定，可以说这一规定是对两部法律的一种扩张解释。
2. 《反垄断法》
根据我国2008年8月1日生效的《反垄断法》的规定，垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
前面提到的京东及格兰仕起诉天猫的案由都是滥用市场支配地位，2010年360与腾讯发生3Q大战后，360起诉腾讯的案由也是滥用市场支配地位。然而，需要注意的是，根据《反垄断法》的规定，经营者构成“滥用市场支配地位”的前提是该经营者具有“市场支配地位”，而所谓的“市场支配地位”，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。具体可以依据经营者的以下因素进行判断：①在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②控制销售市场或者原材料采购市场的能力；③财力和技术条件；④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；⑤其他经营者进入相关市场的难易程度等。
虽然我国《反垄断法》规定了，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一；或者两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；或者三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以推定经营者具有市场支配地位。但是司法实践中，“相关市场”的范围如何选取具有极大的争议。在360起诉腾讯公司滥用市场支配地位一案中，法院还认为，高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在，最终没有认可360关于腾讯在即时通讯领域具有市场支配地位的主张（具体可参见后文对案件的回顾）。
3. 《反不正当竞争法》
《反不正当竞争法》从1993年颁布实施至今已经经过了2017年和2019年两次修订。2017年修订《反不正当竞争法》时，即加入了知名的“网络条款”，即该法的第十二条（2019年的修订主要是对涉及商业秘密的四个条款）：
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
值得注意的是，这一“网络条款”针对的主要是网络经营者与网络经营者之间的竞争行为，而电商“二选一”则是网络经营者迫使使用网络经营者运营平台的商家选择独家平台的行为，与上述规定存在较大的不同。
当然，这并不意味着“二选一”行为就肯定不受《反不正当竞争法》的规制。根据《反不正当竞争法》第二条的规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。尽管该法第二章规定的混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、不正当有奖销售、诋毁商誉这七种行为以及前述“网络条款”都没有直接对应电商“二选一”的行为，但是从司法实践的角度来看，早在2015年最高法发布第45号指导性案例“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案”时就已经指出：“该指导案例旨在明确对于反不正当竞争法没有明确列举的不正当竞争行为，可以根据该法第二条的原则性规定来认定。”
根据最高法的这一解读，《反不正当竞争法》所规制的行为并非仅限于该法明文列举的几种类型的行为，所有在经营活动中扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为都可以纳入《反不正当竞争法》的规制范畴。
4. 《电子商务法》
2018年8月31日颁布、2019年1月1日正式生效的《电子商务法》第三十五条、第八十二条明确规定：
电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
违反该规定的，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。
由此可以看出，《电子商务法》规制的不仅仅是简单粗暴地签署“独家协议”的行为，也无论电子商务平台经营者是否具有市场支配地位，只要是利用了服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用，都受到该条款的规制。当然，何为“不合理限制”“不合理条件”或“不合理费用”，存在讨论的空间。但前述国家市场监督管理局在11月5日的会议上表明的态度可以看出，其认为电商“二选一”明显是违反《电子商务法》的这一规定的。
二、3Q大战引发的两个案件回顾
2010年发生的3Q大战至今仍然让人记忆犹新，如果不是刻意计算，很难想象这一事件距今已经9年了。这一事件对于普通用户而言，随着工信部、互联网协会等部门的介入，2010年11月基本上已经恢复了两家软件的兼容使用；但实际上，两家公司互诉的滥用市场支配地位案和不正当竞争案直到2014年最高法二审判决后才算落下帷幕。
二者软件恢复兼容后，腾讯于2011年6月10日向广东省高级人民法院提起诉讼，认为360公司在此事件中存在虚假宣传、诋毁商誉等不正当竞争行为，请求其停止不正当竞争行为，赔礼道歉，并赔偿经济损失1.25亿元。此后，360公司也于2011年11月15日向广东省高级人民法院提起诉讼，认为腾讯公司发布《致广大QQ用户的一封信》明示让用户“二选一“构成限制交易，属于滥用市场支配地位，请求其停止滥用市场支配地位的垄断行为，赔礼道歉，并赔偿1.5亿元经济损失。
1. 腾讯起诉360不正当竞争案[7]
在该案中，腾讯认为，360提供“360扣扣保镖”，直接针对QQ软件污蔑、破坏和篡改QQ软件的功能，同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，并将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品；这些行为已经构成了不正当竞争，侵害了腾讯公司的合法权利。
法院经审理后，认为：首先，双方在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，因此二者具有竞争关系。其次，360针对腾讯QQ软件专门开发的扣扣保镖破坏了腾讯合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性，使腾讯丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入，偏离了安全软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，构成不正当竞争。360针对腾讯的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害腾讯的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。
最终，法院判决360赔偿腾讯500万元，并且公开赔礼道歉，消除影响。
2.360起诉腾讯滥用市场支配地位案
在该案中，360公司认为，本案相关地域市场为中国大陆地区的即时通信软件及服务市场。腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%。由此可以推定腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位；其发布《致广大QQ用户的一封信》明示让用户“二选一“构成限制交易，属于滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，构成侵权。
但其实，判断即时通信软件及服务市场需要考虑很多因素。诉讼过程中涉及的《中国即时通信用户调研报告》就将即时通信软件及服务分成了综合性即时通信服务如腾讯QQ和微软的MSN、跨平台即时通信服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通信服务如Tom集团公司提供的Skype软件服务等。审理过程中，法院还审理并判断了QQ与社交网站、微博服务，甚至传统电话、传真、短信、电子邮箱等是否存在可替代性，是否属于同一相关商品市场的商品集合。一审法院最终认定，360公司关于综合性即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。
最高院认为，虽然腾讯在无论是在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%。但是，高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在，在动态竞争较为明显的即时通信领域更是如此；因此，仅仅依据市场份额证据还不能得出结论，尚需考察市场进入难易程度、腾讯的市场行为、互联网平台竞争所形成的竞争约束等因素。而在这些方面，法院认为：①即时通信领域的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分；②产品基本其实是免费的，腾讯控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱；③腾讯还有阿里巴巴、百度、微软、中国移动等竞争者，腾讯的财力和技术条件对其市场力量的影响非常有限；④用户更换即时通讯软件和服务的成本很低，用户同时使用多款即时通信服务的现象很明显，网络效应和客户粘性等因素并没有显著提高用户对腾讯提供的即时通信服务的依赖性；⑤实施“二选一”行为仅仅持续一天即导致腾讯竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明腾讯在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。
最终，法院驳回了360公司的诉讼请求。
三、“二选一”受害方应该主张滥用市场支配地位还是不正当竞争？
对比上诉两个案件可以看出，主张滥用市场支配地位需要首先证明被诉方具有市场支配地位；而相对应的，主张不正当竞争则只需要首先证明双方存在竞争关系。二者在证明难度和复杂度上相差极大。这从前述两份二审判决书的字数就可以窥见一二，腾讯起诉360不正当竞争案二审判决书只有3万6千多字，而360诉腾讯滥用市场支配地位案则有7万4千多字，几乎相差了一半。
当然，3Q大战事件中，腾讯公司起诉的不正当竞争行为类型在《反不正当竞争法》中是有明确列举的，而电商“二选一”如前所述并没有被明确列举。但其实，对于“二选一”行为，其实市场监管部门曾经做出过相关的行政处罚，例如：
2018年4月20日，嘉兴市海盐县市场监督管理局接从事网络送餐服务的“闪电小哥”平台运营商举报称：全国知名外卖平台海盐代理商--嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司、上海友昂投资有限公司分别采用修改商家配送范围等手段迫使同时上线知名外卖平台及“闪电小哥”平台的商家退出“闪电小哥”平台，给部分商家和“闪电小哥”平台运营商带来不同程度的经济损失。最终，海盐县市场监督管理局于2018年7月认定这两起案件的当事人：嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司、上海友昂投资有限公司为维持其市场占有率，分别通过“蜜蜂销售助手”及“轩辕”软件，采用缩小相关商家在其平台的配送范围或将配送范围设置到钱塘江出海口无人区内等不当技术手段，强迫其平台商家关闭或停止在“闪电小哥”平台经营后才予以恢复的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第（二）项之规定，属不正当竞争行为。海盐县局分别对两当事人作出了责令停止违法行为并处罚款20万元的行政处罚。该案入选国家市场监管总局在“2018市场监督管理论坛”上发布的“反垄断与反不正当竞争行政执法十大典型案件”。[8]
2018年9月5日，通江县市场监督管理局接到举报称：美团外卖的区域代理商通江县飞达电子商务有限公司以多种方式要求商家“二选一”或者签署“独家”合作协议，退出或关闭饿了么等其他外卖服务平台。最终，通江县市场监督管理局于2019年3月20日认定当事人为更好的拓展外卖业务，排挤其他外卖平台，达到其独家经营的目的，利用其市场占有率及其优势地位，多次以独家协议的方式，要求已入网商户和新入网商户签订独家协议，协议内容包括：入网商户不得与当事人经营的网络服务平台存在竞争关系的其他第三方平台或集团公司等，进行相同或类似业务合作；入网商户不得在店铺内或店铺其他推广渠道展示与当事人经营网络服务平台存在竞争关系的其他第三方平台的有关标识、物料等内容”。最终对当事人做出了责令停止违法行为并处罚款25万元的行政处罚。[9]
因此，我们认为，在现有法律框架下，对于电商“二选一”行为，从司法实践的角度考虑，主张不正当竞争比主张滥用市场支配地位更为可取。而且在腾讯诉360不正当竞争案判决时，《反不正当竞争法》还未修订，法定的赔偿额有限的情况下，广东高院判决赔偿高于法定赔偿额500万元也得到了最高法二审的认可，认为“一审法院在综合考虑上述因素并根据本案证据确定被上诉人遭受的经济损失数额已经远远超过法定赔偿限额的情形下，将本案赔偿数额确定为500万元并无不当”。
当然，从上面3Q大战涉及的两个案件的审理期限来看，确实审理时间都很长，京东2017年提起的诉讼，到2019年了还只是管辖权异议的二审裁定，可见诉讼的时间成本极高，即使受害方最终胜诉，可能618、双十一等集中促销活动都已近过去好几次了。对于这样的担心，我们认为，相关方可以选择通过依据《电子商务法》和/或《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》向市场监督管理局举报的方式争取尽快阻止相关方实施不正当竞争行为。前述两个处罚的案件，从相关人员举报到最终做出处罚决定，用时仅为3-6个月，相较于诉讼，效率已经有了很大的提升。
四、反思：电商“二选一”都应该被给予否定性评价吗？
细心的人可能已经发现，前述国家市场监督管理局11月5日所述的“二选一”违反电子商务法有一个很重要的限定，即“‘互联网领域’的‘二选一’”。
但是，为什么在《反垄断法》中，对于滥用市场支配地位的行为的认定需要以存在市场支配地位为前提，在实践中也允许区域内经销商独家代理的商业模式，而电商平台要求相关品牌商在多家电商平台只能选择一家的行为却是需要受到规制的呢？二者有何本质区别？

对这个问题的思考，需要回归《反垄断法》和《反不正当竞争法》的立法目的，二者主要是为了保护市场公平竞争、保护消费者/经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展。换言之，判断立法是否要对电商平台“二选一”行为给予负面评价，需要考虑其是否必然会扰乱市场秩序、影响市场公平竞争或损害消费者合法权益。
不可否认，线上销售相较于线下销售有极大的区域辐射优势，至少在表面上，其似乎更容易形成垄断；品牌商对电商平台可选择的范围相比于经销商可能要小很多，面临的对方的强势程度也有很大差异（这也是为什么格兰仕自618以来对天猫会如此不满）；但是正如最高法在360诉腾讯滥用市场支配地位一案中所述，强大如在即时通信领域占有80%以上份额的QQ，也同样面临着很大的市场竞争压力；事实上，电商也面临着很大的市场竞争压力，只要物美价廉，同样的商品消费者更换平台购买的成本很低。
正如阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅所述，“平台不是土豪，成本也不是大风刮来的，大促活动的各项资源天然稀缺，只能向最有诚意最积极参与大促活动的品牌商家倾斜。这是最朴素的商业规则”。事实上，一些电商平台也早已不是通过胁迫方式强制商家二选一，直接禁止入驻商家与这些平台的竞争对手合作，而是通过一些优惠政策吸引商家，进而客观上达到“二选一”的效果。
我们认为，并不能完全排除电商平台在集中促销的过程中，要求相关商家“二选一”是为了督促商家将有限的资源投入到自己平台的促销活动中，进而达到有效整合并提高各方资源利用效率的可能；电商平台“二选一”的行为也并不必然会导致破坏公平竞争、损害消费者合法权益的后果，不应当对这一行为一刀切地全部予以负面评价。而需要综合考虑：（1）电商平台要求商家“二选一”的竞争手段是否正当；（2）电商平台要求商家“二选一”时是否已经具有市场支配地位；（3）电商平台要求商家“二选一”的行为在结果上是否破坏了市场秩序/影响公平竞争或损害消费者合法权益。
[1] 裁判文书参见中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=37bfba7eddb44920ab47aae100c0d3d4，最后访问日期：2019年11月7日。
[2] 参见王帅今日头条主页：https://www.toutiao.com/a1647342538353668，最后访问日期：2019年11月7日。
[3] 参见格兰仕官方微博：https://weibo.com/u/1880262211?is_hot=1，最后访问日期：2019年11月7日。
[4] 参见澎湃新闻：https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_4869579?from=groupmessage&isappinstalled=0，最后访问日期：2019年11月7日。
[5] 参见西宁晚报：http://www.xnwbw.com/html/2019-11/06/content_188079.htm，最后访问日期：2019年11月7日。
[6] 该图表的梳理参考了澎湃新闻：“三家电商‘围攻’天猫：京东起诉后，拼多多、唯品会加入诉讼”一文，文章链接为：https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_4869579?from=groupmessage&isappinstalled=0，最后访问日期：2019年11月7日。
[7] 说明：本案及下述腾讯起诉360不正当竞争案的原被告双方都不止一家公司，但由于各自属于关联方，为了表述的方便，分别统称为360和腾讯。
[8] 参见浙江新闻网：https://zj.zjol.com.cn/news/1098224.html，最后访问日期：2019年11月7日。
[9] 参见：https://img.qichacha.com/PenaltyDoc/f3a254527349bc6be487dea3574c437d.pdf，最后访问日期：2019年11月7日。