有效辩护和刑事辩护专业化

编者按
2019年10月27日，第十三届尚权刑事辩护论坛在安徽省合肥市成功举办。本届论坛由安徽大学法学院、中国政法大学国家法律援助研究院、北京市尚权律师事务所联合主办，论坛主题是“刑事辩护40年：回顾与展望”。来自全国28个省市区的近500名专家学者、律师、法律实务界人士出席了本届论坛。
以下是中央民族大学法学院院长、教授、博士生导师韩轶在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
感谢论坛主办方的邀请，很高兴有这样的机会跟在座各位进行交流，我觉得此次论坛的单元主题设计的都非常好，也很有意义。前面几个主题相对比较聚焦，聚焦的都是一些热点问题，我们对于热点问题盯紧关注很重要，但我觉得最后这一主题也很重要。昨天我也在南京大学参加一个刑辩论坛，跟南京的律师也做过这个主题的交流，由于时间关系，虽然准备了课件PPT，我只能用一些关键词串起来，跟大家分享交流。
讲到有效辩护和刑事辩护专业化，特别对于“专业化”这个名词，更接近于我这个题目里面讲的刑事辩护的说理性和有效性问题。上升到这样一个层次来理解，我认为刑事辩护是刑事法实践中的一个基础性内容，也是刑事司法的重要环节。但长期以来，我国的刑事辩护更偏重于经验，而忽视了体系建构，同时也淡化了刑事辩护的理论底蕴。辩护中说理性不足已经是比较突出的问题，甚至成为阻碍我国司法体系发展的一个症结。因为，尽管我国刑事司法体系中，控辩双方的对抗不像英美法系那样明显，但我们也无法期待在辩护方说理性始终停滞不前的情况下，检察官、法官会不断提升，两者之间必然存在一个相互促进的天然关系。所以，使刑事辩护的感性经验上升到理论体系，加强刑事辩护的说理性，对实现有效刑事辩护，完善司法体系，都具有理论与实践意义。以下我简单分为四个方面和各位进行交流：
（一）我国刑事辩护说理不足和刑事辩护有效性弱化的问题
我国刑事辩护律师普遍是以英美法体系为标杆，整体上是纠结于证据的认定，但是我们仍然有显著的区别。一方面，从刑事辩护来看，我国司法实践中对证据瑕疵的认可和证据的纠偏，都是由法院主动认定的，很少出现辩方起决定作用的情形。另一个方面，从刑事辩护的社会背景来看，我国刑事辩护中，律师收集证据的能力极为有限，很难像英美法系国家一样同控诉方形成一个收集证据的对抗，辩方在质证环节天然处于弱势地位，辩护空间受到更多限制。律师真正同检察机关对抗的领域主要体现在实体法层面，然而，当前实体内容的辩护倾向于法条解释，严重依赖司法解释，自身解释能力、说理能力严重不足。当前刑事起诉书中已经加大了说理化的倾向，而辩护词中已然较少进行系统说理论证。
刑事辩护我们通常有两分法，一个是无罪辩护，另一个是轻罪辩护，还有一个四分化，罪名辩护、程序辩护、量刑辩护，不管怎么来分，这几个类型都是如此，在新的实体法层面没有形成新的系统辩护模式。
（二）辩护说理不足导致新的辩护有效性变化
当一个案件中出现了纰漏或者模糊地带，我们律师领航就有很大空间。领航一词，是指我们理想的目标，需要通过刑事辩护提升说理来实现。具体来看可以从以下三个方面着手：第一，刑事辩护在进行实体解释中，要注意法条中的关键词和司法解释冲突的方面，选择最有利于当事人的解读。比如说伪造货币、伪造居民身分证等。同样是伪造，内涵却不同。在司法解释冲突的选择时，司法解释提供了法律条文的可操作性，但是在解决某一个问题时可能又出现其他问题，司法解释会出现不完全一致的情形。例如，违法所得有两种不同内涵，每一个代表性的内涵都有两个司法解释作为支撑。第二，是指导性案例、典型案例的合理运用。案例虽然不是我国刑法的法律渊源，但是必须加以重视，当然不是所有的案例都具有相同的影响力。从影响力等级来看，第一级是最高人民法院的指导案例，第二级是最高人民检察院的指导案例，第三级是刑事审判参考案例，第四级应该是具体审理法院或该审理法院上级法院的相似案例，第五级是其他法院已经审判的案例。我平时和同学、律师交流，许多人仅停留在对案例进行正向利用，我们要做到反向利用，要研究这些案例，给我们一个反向导向的功能。第三，需要培养自身的学术积累，实践困惑的背后往往是理论冲突，增强说理性，要有专业性、理论性和学术性，我们也可以引用学者的一些观点，判决书也可以引用我们专家观点来论证。
（三）通过说理增强刑事辩护有效性
说理仅仅是手段，通过说理性的提升来增强刑事辩护有效性，这个才是我们的目的。限于时间，我仅以刑法总则领域的无罪辩护说理为例，以《刑法》总则为基础的刑事辩护说理，可以援引的规则包括以下内容：《刑法》第3条中法无明文规定不为罪，《刑法》第13条的但书条款，情节显著轻微、危害不大的除罪化，《刑法》第16条的不可抗力和意外事件，《刑法》第17条、第18条的犯罪主体不适格等。上述依据，实际上都有着较强的理论争议空间，需要辩护律师合理选择最有利于当事人的解释。
（四）有效刑事辩护的实现路径
刑事辩护说理性提升是为刑事辩护提供基础性的切入点，而一个合格的刑事辩护必然要对全案的全部法律问题和事实问题，结合实体法和程序法进行整体性考量，保障当事人的合法权利。因此，一个有效的刑事辩护就是为当事人争取法律范围内的最优刑事处遇。限于时间，这里仅简单谈一下有效刑事辩护所需要的五点基本技能需求：其一，有效刑事辩护的法律技能需求：实体法和程序法的有效结合；其二，有效刑事辩护的沟通技能需求：同检察机关的双向沟通；其三，有效刑事辩护的证据技能要求：建立优秀的证据理念；其四，有效刑事辩护的情感技能需求：刑事辩护中的情理法融合；其五，有效刑事辩护的其他专业技能需求：个案专业知识的充分获取。