“明股实地”涉税问题处理思路及观点分析

/导语/
以股权转让完成房地产转让是否属于逃避缴纳土地增值税行为，是股权交易领域最敏感的税务问题之一，也是近年来IPO过会中证交所询问的高频问题。针对这一类问题，笔者就通过股权收购、股权转让方式收购/剥离公司土地房产的案例，结合相关行政法规、部门规章展示处理及相关观点分析。
股权转让的过程中，税务机关可能会据此认定股权转让行为的实质为转让不动产，并征收土地增值税，我们可以根据以下案例，然后结合行政法规、部门规章和各地税务机关的案件处理意见，找到税务机关对该类问题的差异点。
一、“明股实地”相关案例列举
案例1：江苏某房地产开发有限公司与某集团有限公司股权转让纠纷
案号：(2014)苏商再终字第0006号
裁判观点：江苏省高级人民法院认为，现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。
案例2：薛某玶与陆某生、江苏苏浙皖某市场发展有限公司、江苏某房地产开发有限公司委托代理合同纠纷
案号：(2013)民一终字第138号判决书
裁判观点：最高人民法院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。
案例3：五洲新春(603667.SH)回复中国证监会问询中的回复函
2022年8月25日，五洲新春(603667.SH)在回复问询中看到，2021年4月，公司向关联方浙江恒鹰动力科技股份有限公司收购浙江恒进动力科技有限公司100%的股权，收购价格为9,300万元，被收购方主要资产为4项建筑物及1项土地使用权。
关于税务合规的回复：
（1）土地增值税、契税方面发行人收购恒进动力100%股权，恒进动力的房屋建筑物和土地所有权未发生变更，根据《中华人民共和国土地增值税法》《中华人民共和国契税法》及上述法律暂行条例规定，上述情形不属于土地增值税、契税的征税范围，无需缴纳土地增值税、契税。
（2）企业所得税方面，根据《中华人民共和国企业所得税法》规定，企业转让股权所取得的收入应作为企业的收入纳入收入总额，并计算应纳税所得额，无需在股权转让时单独缴税，而恒进动力原股东恒鹰动力在2021年企业所得税汇算清缴时已完成股权转让所得的申报并缴纳相应的所得税。
（3）恒鹰动力为卖方、发行人为买方，主要税种的纳税义务人为恒进动力原股东恒鹰动力，而非发行人。
（4）发行人已取得了国家税务总局新昌县税务局开具的《证明》，浙江五洲新春集团股份有限公司及浙江恒进动力科技有限公司自2019年1月1日起至2022年8月18日，依法按时申报并缴纳各项应纳税款，不存在因违反税收法规而受到行政处罚的情形。
以股权转让的方式实现房地产、土地使用权的转让是经常遇到的事情，其目的主要是规避土地增值税，降低交易过程中的税负，虽然以上三个案例都成功规避土地增值税，但以下国税总局的个案批复，却是另外一个截然不同的处理结果。
二、国税总局个案批复
（1）国税函〔2000〕687号《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》：
鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
（2）国税函[2009]387号 国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复：
鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。
（3）国税函[2011]415号 国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复：
经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。
由此可知，国税总局对个案的批复，都强调对股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，利用股权转让方式让渡土地使用权，实质定义为房地产交易行为，应征收土地增值税。各地税务机关对于利用股权转让方式转让房地产、土地是否应当“穿透”被认定为实质转让房地产、土地使用权而征收土地增值税，执行口径并不统一，以下各地税务机关的答复可见一斑。
三、各地税务局答复
（1）湘地税财行便函〔2015〕3号 湖南省地税局财产和行为税处关于明确“以股权转让名义转让房地产”征收土地增值税的通知：
各市州地方税务局财产行为税科：
据各地反映，以股权转让名义转让房地产规避税收现象时有发生，严重冲击税收公平原则，影响依法治税，造成了税收大量流失。
总局曾下发三个批复明确 “以股权转让名义转让房地产”属于土地增值税应税行为。为了规范我省土地增值税管理，堵塞征管漏洞。对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函[2000]687号、国税函[2009]387号、国税函[2011]415号文件，依法缴纳土地增值税。”
（2）青岛市地方税务局关于印发《房地产开发项目土地增值税清算有关业务问题问答》的通知（青地税函[2009]47号 ）：
企业合并、分立等过程中发生的房地产权属转移是否应当征收土地增值税？
两个或两个以上的房地产开发企业，依据法律规定、合同约定，合并改建为一个企业，合并后的企业承受原合并各方的房地产，不征收原合并各方房地产的土地增值税。合并后的企业在转让房地产时，按照合并前原企业实际支付的土地价款和发生的开发成本、开发费用，按规定计入扣除计算征收土地增值税。
房地产开发企业依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上的企业，对派生方、新设方承受原企业房地产的，不征收土地增值税。派生方、新设方转让房地产时，按照分立前原企业实际支付的土地价款和发生的开发成本、开发费用，按规定计入扣除计算征收土地增值税。
股东将持有的企业股权转让，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收土地增值税。
（3）《广东省地方税务局关于广东省云浮水泥厂转让股权涉及房地产是否征税问题的批复》、《广州市“三旧”改造涉税政策执行指引》（粤地税函[1998]65号）：
企业转让股权涉及房地产的，不予征收营业税和土地增值税。
（4）福建省地方税务局网上回复咨询：
国税函[2000]687号文件属个案批复，未抄送我省。按《土地增值税暂行条例》及其实施细则规定，切实属于纯股权转让的原则上不征土地增值税。具体须根据实际运作情况由当地主管地税机关判定。
（5）渝地税发[2016]20号重庆市地方税务局在2016年发布的《重庆市地方税务局贯彻重庆市人民政府办公厅关于落实涉企政策促进经济平稳发展意见的通知》：
企业发生股权变动，未导致房地产权属转移，不征收土地增值税，企业后续转让房地产，按土地的历史成本确认土地增值税扣除项目。
（6）皖地税政三字[1996]367号《安徽省地方税务局关于对股权转让如何征收土地增值税问题的批复》：
对投资联营一方由于经营状况等原因而中止联营关系，正常撤资的，其股权转让行为，暂不征收土地增值税；对以转让房地产为盈利目的的股权转让，应按规定征收土地增值税。
四、“明股实地”的执法观点争议主要源自对行政法规和部门规章的理解及适用，根据不同的实际情况进行个案处理，我们先看看相关的行政法规和部门规章：
1.行政法规
《土地增值税暂行条例》第二条：转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。
2.部门规章
《财政部、税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号）：
按照法律规定或者合同约定，两个或两个以上企业合并为一个企业，且原企业投资主体存续的，对原企业将房地产转移、变更到合并后的企业，暂不征土地增值税。
按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。
单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。
上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形。
争议观点一：应当缴纳土增税
（1）国家税务总局以国税函［2000］687号等以个别复函的形式明确：对一次性转让公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税（687号函土地增值税的征税对象是企业而不是其股东）。687号函下发后，让原本明确的法律关系变得复杂起来。实务中，部分地方税务机关凭此依据扩张土地增值税的征税范围。
（2）以转让股权名义转让房地产行为的实质是不动产权利发生了转移。当股权向股东之外的人转让，特别是全部股权转让时，土地等不动产权利虽然形式上仍在公司名下，但公司整体资产实际上已经易主，作为公司整体资产一部分的土地等不动产实质上变更了权利主体。
（3）“明股实地”行为实为公司股东“滥用公司法人独立地位”以损害国家利益和破坏社会经济秩序，故应参照《公司法》第二十条“刺破公司面纱”法理认定交易的实质，并适用有关税收管理的法律。
争议观点二：不应当缴纳土增税
（1）国税局的批复属于个案指导性文件，并不具备普遍适用性。687号函应该说只是个案批复，不是规范性文件。批复只是针对特定的人或事，没有普遍适用性。根据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]96号）规定，下位法不符合上位法，人民法院原则上应当适用上位法。在此情况下，687号函作为部门规范性文件，不得违背其上位法《土地增值税暂行条例》的规定。如税务机关依据687号函的规定对股权转让行为征收土地增值税，不仅损害了纳税人的合法权益，也同时增加了税务机关的执法风险。
（2）《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条明确规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人”并未规定股权转让应缴纳土地增值税。687号函作为国家税务总局颁布的部门规范性文件，明显不合理地扩大了《土地增值税暂行条例》对纳税义务人和征税范围的界定，将“转让房地产的行为”扩大为“企业股权转让行为”，合法性依据不足。
（3）江苏省高院所述，我国税法对股权转让和土地使用权转让规定了不同的税种和税负，在股权转让的过程中，当事人无需缴纳土地增值税，但每一次股权转让的价格又都包含了房地产的增值，且在股东转让股权时需缴纳对外投资收益的所得税。当后续房地产项目最终发生流转时，目标公司需要按最终的房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值缴纳土地增值税，总有一个受让人会对土地流转之前产的的增值溢价买单。
综上，通过股权转让的方式实现土地使用权的受让并未逃避国家税务征收，也没有减少国家的合法税收，不能据此认定属于恶意串通损害国家利益的行为。
五、结语
在探讨“明股实地”中涉及的土地增值税征税问题时，我们可以看到税法政策、行政法规、部门规章以及国税总局的个案批复之间存在一定的差异和争议。并且，各地税务机关对此的执行口径也并不统一，这将导致实务操作中存在不确定性。
因此，在实务的交易中，笔者建议纳税人应充分考虑当地税收法规的具体要求，并且可以咨询专业的律师团队，合理规划税务安排，避免因对税法理解的偏差而产生不必要的税务风险。