我国商事仲裁与商事调解衔接制度的法律问题探析（下）

前言
前文，笔者对商事仲裁与商事调解相衔接的优势、特点等进行了概述，并选取了联合国国际贸易法委员会、国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、韩国商事仲裁院等四个域外仲裁机构在商事仲裁与商事调解衔接制度方面的规定进行了对比分析（前文回顾：我国商事仲裁与商事调解衔接制度的法律问题探析（中））。本文笔者将通过分析我国部分仲裁机构在商事仲裁与商事调解衔接制度方面的相关实践，提出我国商事仲裁与商事调解衔接制度的完善建议。
我国现有商事仲裁与商事调解衔接制度的建设，主要表现为国内各商事仲裁机构在规则的设立、方式的创新、与其他机构之间的合作等等方面。笔者以当事人申请仲裁这一动作为时间节点，将国内各商事仲裁机构在商事仲裁与商事调解衔接的方式上主要分为以下两种：
01 仲裁程序开始后调解
该衔接方式即我们通常所说的“仲裁中调解”，调解发生在仲裁过程中。基于我国《仲裁法》第五十一条“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”的规定，仲裁机构均在其仲裁规则中规定了仲裁中调解的程序，调解发生在仲裁庭作出裁决前即可。此外，也有许多仲裁机构为了让调解更好地贯穿于仲裁程序中，将调解启动的时间更加细化。如武汉仲裁委，其仲裁规则第四十一条第（二）项规定：“仲裁庭根据当事人请求或者经当事人同意，可以在开庭前组织调解”。
该衔接方式的特征在于，一是争议双方当事人存在仲裁协议，当事人合意将纠纷提起仲裁；二是调解发生在仲裁程序开始后，即当事人提起仲裁后，不论是基于当事人自愿还是仲裁庭义务，调解实质上发生在仲裁程序进行中的某一阶段；三是调解员和仲裁员通常为同一人。
然而，该种衔接方式也会引发一些问题。一是对于已有调解意愿的当事人或者调解概率较大的案件，在仲裁庭组成后或是开庭时/后再进行调解，在此期间已花费较多的时间和精力，一定程度上可能会影响争议解决的效率。二是仲裁员与调解员身份混同，有学者认为难以保证仲裁员的独立性和案件的私密性；i“仲裁员对当事人的立场、经济损失情况以及各自对责任的承担限度有一定深入的了解后会不自觉地将调解过程中形成的某些认识带到仲裁中来，一旦仲裁裁决不是完全基于法律，而是基于一些公平合理的考虑，就有可能不会完全满足争议当事人一方根据法律应得的利益数额。”ii三是该衔接方式下通常无单独的调解规则，调解程序较为随意，程序的正当性会引起怀疑。
因此，为了解决该种衔接方式所带来的问题，部分仲裁机构作出了改革。如上海仲裁委的仲裁规则规定，双方当事人在申请仲裁前已通过协商调解的方式达成调解的，可以依据仲裁协议向仲裁委申请立案并组成仲裁庭，由仲裁庭依据调解协议的内容制作调解书或裁决书。iii再如，广州仲裁委员会（以下简称“广仲”）制定了案件组庭前调解规则及调解员名册，对于案件受理后、仲裁庭组成前，当事人有意向通过调解方式解决的，案件受理的部门指定授权的调解机构或指定一名调解员进行调解。30日内，当事人达成调解协议的，可撤回仲裁申请或由广仲予以确认；当事人未达成调解协议的，则转入仲裁程序继续审理。iv
上述两个仲裁机构的做法，对解决仲裁程序开始后调解的方式所存在的问题均有一定帮助。但笔者认为，当事人申请仲裁前达成调解的再请求仲裁机构（仲裁庭）制作调解书的做法，因为该调解发生在当事人申请仲裁前，其实质上不应属于仲裁程序开始后的调解，且这种调解多为当事人自行协商和解的结果，与由专业的第三方进行调解有本质不同。而采用立案后、组庭前，通过专业的调解员并辅以专门的调解规则进行调解，调解不成转入仲裁程序继续审理的方式，则不仅可以帮助当事人减少在组庭及开庭过程中会耗费的时间和人力成本，同时调解员与仲裁员身份混同、调解程序不明等问题也迎刃而解。
除了上述仲裁机构的做法，商事仲裁与商事调解相衔接中存在的效率成本、仲裁员与调解员身份混同、调解程序不规范等问题，通过仲裁程序开始前的调解的方式也能得到较好的解决。
02 仲裁程序开始前调解
该衔接方式与仲裁程序开始后调解的不同之处在于，调解发生在仲裁程序开始前，既包括存在仲裁协议的当事人申请仲裁前就达成调解的情形，也包括不存在仲裁协议的当事人通过与仲裁机构之间的联系而成功调解的情形。其特征在于，一是调解发生在仲裁程序或诉讼程序开始前。在较为复杂的诉讼程序、仲裁程序开始前，由专业的第三方了解当事人的调解意愿后，充分听取当事人的意见并对争议进行专业判断，能调尽调，从而节约当事人解决争议的成本，提高争议解决的效率；二是仲裁员与调解员的身份不同。调解员与仲裁员的身份相互独立，从而保证调解员、仲裁员对待案件时的客观中立性。三是仲裁程序和调解程序相互独立，通常有专门的调解规则或确定的调解依据为当事人的调解进行指引和规范，对调解的期限、调解程序的进行、当事人及调解员的权利和义务、调解不成后的处理等诸多方面进行明确规定。该种衔接方式的表现有：
1、仲裁机构与专业的调解机构合作。如北京仲裁委员会（以下简称“北仲”）与中国贸促会/中国国际商会调解中心之间就仲调对接展开合作。两个机构分别有自己的调解规则和仲裁规则以及独立的调解程序和仲裁程序。中国贸促会调解中心受理的调解案件，当事人就部分争议达成和解协议的，中国贸促会调解中心可以帮助当事人就争议部分达成仲裁条款，选择北仲作为仲裁机构。北仲受理的商事仲裁案件，如果当事人有调解需求，北仲也可以告知当事人选择中国贸促会调解中心作为调解机构先行调解，调解不成的，再提交北仲进行仲裁。v
2、诉调对接机制。如广州市中级人民法院与广仲之间共建诉调对接机制，通过该机制，广州市中级人民法院可将起诉到法院的商事纠纷直接委派给广仲进行诉前调解。vi调解成功后，当事人可广州法院ODR平台向广州中院在线申请司法确认，使调解协议获得强制执行力。vii该种方式看似为调解与诉讼之间的衔接，但由于法院将案件派给仲裁机构，由仲裁机构推荐在册专业人士作为调解员参与调解工作，从而形成较为特别的仲裁与调解衔接方式，其优点在于仲裁员通常为精通法律、熟悉行业特点、沟通技能强的专业人士，其担任调解员更有利于从专业角度找准争议各方的焦点问题并对症下药展开调处，从而保证调解工作的专业和高效。
3、仲裁机构下设调解中心。如中国海事仲裁委员会成立中国海事仲裁委员会海事调解中心；广仲设立“三旧”改造行业仲裁调解中心、在广州空港经济区设立商事仲裁调解室等；北仲设立北仲调解中心等等。该种方式通常为当事人之间发生争议时合意将争议提交调解中心解决，调解不成时再提交指定或选定的仲裁机构进行仲裁。以北仲调解中心为例，其示范条款为“双方就本合同所发生的及/或与本合同相关的争议，均提交北京仲裁委员会调解中心按照其调解规则进行调解。不愿调解或者调解不成时，均提交北京仲裁委员会依据其现行有效的仲裁规则进行仲裁。”同时，北仲调解中心不仅有单独的调解规则和调解员名册，且制定了专业的调解员守则。这种方式既保证了商事仲裁与商事调解之间的独立性，同时又让二者之间得到较好的衔接。
总结
如前文所述，商事仲裁与商事调解相衔接的优势在于充分尊重当事人的意思自治，其目的是最大限度地为当事人寻找最优的纠纷解决方式，节约当事人解决争议的成本，维护当事人的权益。从上述仲裁机构的实践经验可以看出，我国许多仲裁机构通过采取不同的措施，尽可能地解决和完善商事仲裁与商事调解衔接中产生的程序拖延、当事人成本增加、调解程序不清晰、调解员与仲裁员身份混同等各方面的问题。
笔者认为，从提高纠纷解决的效率、节约当事人成本的角度，我国已有部分仲裁机构打破仲裁程序开始后尤其是组庭后进行调解的传统方式，通过特别规定让调解可以贯穿于仲裁过程中，或是发挥单独调解的作用的同时让调解与仲裁得到有效衔接，在实践中均取得不错的效果，值得其他机构借鉴和学习。然而，在如何保证调解的质量、提高调解公信力方面，依然有许多待完善之处。一方面，如何选择调解员、调解程序如何进行、当事人之间的权利义务以及调解未成功如何解决等诸多程序事项需要通过专门的规则予以细化。另一方面，调解员是调解质量的根本保证，调解员的资格和选任以及调解员的职责义务亦需要有相应的规制。为使商事仲裁与商事调解更好的衔接，我国仅有少部分仲裁机构制定了专门的调解规则，如贸仲、北仲、广仲。对调解员的行为进行专门规制的，目前有北仲调解中心、上海经贸商事调解中心制定了专门的调解员守则。而从前文的域外经验对比亦可以发现，ICC等境外仲裁机构在商事仲裁和商事调解衔接制度方面上，均制定了专门的调解规则，且规则中均有调解员与仲裁员身份不能混同以及调解员信息披露义务等相关规定。
因此，笔者认为，随着多元化纠纷解决机制的完善，商事调解在处理商事纠纷方面越来越重要，尤其是我国加入《新加坡调解公约》后，国际商事调解制度的完善于我国有着重大的意义。在商事仲裁和商事调解衔接制度的完善方面，制定明确的调解规则是仲裁机构在开拓和创新商事仲裁与商事调解衔接方式的首要任务，从而给予当事人明确的指引，保证调解程序的正当性。此外，对于调解员的身份与选任。调解员与仲裁员是否可以混同以及调解员的权利义务等，根据仲裁和调解都具有的当事人意思自治特征，可由双方当事人决定，此项在调解规则中就可以规定。但对于调解员的任职条件和资格，则应由统一的权威机构进行确定。调解也是一门技术活，相较于诉讼和仲裁，调解中的调解员不仅需要掌握行业专业知识和法律知识，更需要调解规则和技术以及丰富的经验。从目前国内的实践看来，不论是行业协会的调解机构还是仲裁机构下设的调解中心，各机构在选任调解员时通常都有自己的标准和考量。由于缺乏统一的标准，调解员的资质和专业水平可能参差不齐，难以保证其专业能力符合特定领域案件的要求，也难以保证调解员在组织调解程序方面获得足够的培训或者拥有足够的经验。viii由统一的权威机构对调解员的标准进行规定，定期开展调解员培训并对调解员进行认证，把控调解员的质量和专业性，从而保证调解的质量，提高调解的公信力，促进更多的当事人选择调解、调解与仲裁相衔接等多元纠纷解决方式。
注释
i 参见王丽. 我国商事仲裁制度的省思——以上海自贸区商事仲裁机制为视角[J]. 华中师范大学研究生学报,2016,01:67-73.
ii 参见康明. 商事仲裁与调解相结合的若干问题[J]. 北京仲裁,2007,01:90-123.
iii 参见《上海仲裁委员会仲裁规则》第四十八条的规定。
iv 参见《广州仲裁委员会案件组庭前调解规则》。
v 文章来源：https://www.bjac.org.cn/news/view?id=3236
vi 文章来源：https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/07/id/5359685.shtml
vii 文章来源：https://mp.weixin.qq.com/s/BIGWr2OWQRGARhPFYD6ycA
viii 参见黄一文,王婕. 新加坡商事调解制度的发展及其启示[J]. 商事仲裁与调解,2020,03:88-113.