案例评析：竞业限制违约行为应由谁来举证

案号：（2021）京02民终15128号
基本案情
李某与A科技公司签订《竞业限制协议书》，约定竞业限制期限为1年，在竞业限制期限内，李某应当每月向公司汇报就业情况，提交居住地、联系方式、就业情况、就业单位信息、工作岗位、工作内容、劳动合同等协议、就业单位营业执照、社保公积金证明材料。双方还约定了竞业限制违约金为A公司已支付竞业限制补偿金的五倍。
2020年6月23日劳动关系解除后，李某向公司报告称离职后处于待业状态，社保由其朋友开具的物流公司缴纳，并提供了其与物流公司签订的劳动合同。
2021年2月，公司申请劳动仲裁要求李某承担返还竞业限制补偿金、支付竞业限制违约金。
李某的社会保险缴费记录显示：2020年7月至10月期间，社会保险缴费单位为中智外服公司；2020年11月至2021年5月期间，社会保险缴费单位为北京新橙人力资源服务有限公司朝阳分公司。仲裁庭审中，李某就如何联系中智外服公司为其缴纳社会保险费、其向A公司告知的社会保险费缴纳单位与实际缴费单位不符的原因、如何与中智外服公司核定社会保险费缴费基数，以及如何将社会保险费转交给中智外服公司等问题的答复，分别为“不清楚”“时间较长记不清了”“记不清楚”。
仲裁委员会就上述问题向中智外服公司发送了《协查函》，中智外服公司于2021年3月12日回函，载明“我公司与李某不存在劳动关系。李某的社会保险费为深圳中智经济技术合作有限公司委托至我公司缴纳，委托深圳中智公司缴纳社会保险费的公司为深圳B公司”。
法院判决
关于李某在竞业限制期限内是否存在违反《竞业限制协议书》中约定的竞业限制义务的行为。一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。根据已查明的事实，李某在2020年7月至10月期间的社会保险缴费实际由与A公司存在竞争关系的深圳B公司委托第三方公司缴纳，在2020年11月至2021年5月期间的社会保险缴费单位改由新橙朝阳公司缴纳。A公司主张李某在整个竞业限制期内均存在违反竞业限制义务的行为，李某变更社会保险费缴纳单位是为了掩盖其违反竞业限制义务的事实。李某对A公司的主张不予认可，称其在竞业限制期限内从未入职过相关竞业限制的公司，不存在违反竞业限制义务的行为。庭审中，李某表示其在2020年7月至10月期间未承担及支付过任何社会保险费用。在回答法庭相关询问时，李某称其不清楚中智外服公司为其缴纳社会保险费的原因，其从2020年11月起变更社会保险缴纳单位是因为通过中智外服公司缴纳社会保险费太贵了。法庭指出李某上述陈述内容存在矛盾，并要求李某解释原因，李某明确表示拒绝回答法庭的提问。在法庭释明并进一步询问后，李某仍拒绝就相应原因进行解释，并明确表示愿就此自行承担不利法律后果。据此，应当视为李某承认变更社会保险费缴纳单位是为了掩盖其违反竞业限制义务的事实，并认定李某在整个竞业限制期限内均存在违反竞业限制义务的行为。
律师点评
众所周知，民事诉讼法关于举证责任的基本原则是“谁主张，谁举证”，这在竞业限制违约纠纷案件中也不例外，通常而言，用人单位主张劳动者应承担违约责任的，应先就劳动者存在违约行为进行举证。但本文引用的典型案例中，A公司提供了李某的社保缴纳情况，对李某在竞争对手处就职一事进行了初步举证，其后，法官将证明责任分配给被告李某，要求李某解释其社保缴纳的具体情况。A公司的初步举证验证了李某未如实报备其就业情况的事实，使得法官对李某存在违约行为一事有了一个合理怀疑。李某在法庭庭审中的回答含糊其辞，被指出存在矛盾时，索性明确表示拒绝进一步解释。这一违反常规的行为，于是强化了法官的内心确信（即“法官心证”），认为李某在A公司竞争对手就职、违反与A公司的竞业限制约定一事具有高度可能性（即有“高度盖然性”），并据此认定李某违约。
近年来，竞业限制违约调查取证和反调查取证之间的对抗与较量可谓“道高一尺，魔高一丈”。本来，劳动合同、入职登记表或是代表新单位从事的对外行为此类直接的证据，都是新单位的内部管理事项而难以取得，再加之离职员工的竞业行为多种多样，违约行为越来越隐蔽，不少新用人单位也心甘情愿配合离职员工打掩护战，前东家的调查取证真是愈加艰难。像本案中A公司这样，在合同中约定让离职员工自行报备就业去向，但毕竟离职员工已经离职，人身关系也好，经济关系也好，都跟前东家没有半点隶属（就算前东家发了竞业限制经济补偿，可那也只是在职期间工资的一小部分，怎么抵得上竞争对手给的似锦“钱程”呢），离职员工与前东家之间好像也只剩下“诚实守信”这一气若游丝的约束了。离职员工不报备或索性玩失联，前东家真是束手无策。如果法院认为前东家没有尽到直接的证明义务，即判决前东家承担举证不力的败诉结果，似乎过于苛刻。
本案中，法官应用心证，合理地平衡了前东家与离职员工的举证责任，放宽对前东家的举证要求，强化离职员工的举证责任。由于离职员工在前东家完成初步举证后无法自证清白，那么，认定前东家提供的证据和前东家讲述的故事更有可信度也就水到渠成了。法院不仅依此认定李某违约，更进一步认定李某未如实报备存在明显的主观恶意，由此没有完全采纳李某关于违约金过高的主张。
需要特别注意的是，如果A公司没有调查到李某在离职后的社保缴纳情况，仅凭李某未如实报备就业情况这一孤证，我们认为A公司可能很难争取到有利的判决。尽管目前有不少地方存在类似的判决，裁审机构逐渐重视离职员工对其履行竞业限制协议情况的举证义务，但前东家仍然需要努力举证，使得己方证据可以形成证据链，才能使得己方举证达到“高度盖然性”，才能确保得到司法支持。下文是上海与广东的两则竞业限制纠纷案件，用人单位在诉讼过程中提供的证据都是多份证据，并且不同证据之间能够互相补强，而法院判决书的说理部分也清晰地验证了我们的前述观点。
上海案例：（2020）沪0114民初17668号
基本案情
原告自被告处离职，双方自2020年2月29日起解除劳动关系，按照双方之间的竞业限制约定，离职后原告应履行竞业限制义务，期限2020年2月29日至2020年8月28日。被告认为原告离职后在竞争对手小红书处就职，双方于是涉讼。
一审法院
经全面、客观审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验分析，本院认为被告的陈述及举证更可信，理由如下：
其一，……对于被告提交的公证书反映的录像及截屏，原告在仲裁时称无法看清样貌、特征，无法判断为系原告，而诉讼中最终认可原告曾进出小红书办公场所。从公证书反映，原告于4月21日、22日、23日连续三天刷脸进出小红书办公场所，被告针对原告离职后违反竞业限制义务提出合理怀疑，并提供初步证据证实。原告虽辩解称至小红书拜访朋友，但朋友间拜访不属于工作内容，按常理属短暂、偶然行为，且原告所述的朋友当时正处于工作时间，两人客观上无法长时间相处交流，而从公证书反映，原告在多个工作日以刷脸方式进出小红书场所，且长时间逗留，原告的进出方式、逗留时间都有别于朋友间拜访行为，故原告的上述辩解不符合常理，本院实难采信。
其二，原告在离职后需履行竞业限制义务，为避免合理怀疑，原告应当依约向被告告知新入职公司的情况，但原告却无理由隐瞒，拒不向被告告知实情。原告在本案仲裁、诉讼中对从被告处离职后的入职情况语焉不详、陈述矛盾，仲裁开庭时称尚未入职新公司，在仲裁庭审后却提交形成于仲裁开庭之前的劳动合同并声称已入职与被告无竞争关系的公司。原告辩解称庭审时“尚未入职新公司”的说法是委托代理人不清楚原告情况下的陈述，但本案涉及竞业限制纠纷，原告离职后入职的新公司情况系本案关键事实，代理人在庭审时的陈述又系确定陈述，因此原告的上述辩解，本院不予采信。
其三，根据公证书反映，被告工作人员于2020年4月14日与原告联系时，原告明确答复开发自己的彩妆品牌、不方便告知公司名称，同意向被告提供现任职公司的证明材料，但随后并未依约提供相关材料。
其四，原告虽提交与北京外企德科人力资源服务上海有限公司的劳动合同等证据材料，该劳动合同签订于2020年3月4日，如原告无任何违约行为，完全可以据实相告，但原告却在被告工作人员核实情况时拒绝告知，于2020年6月1日仲裁庭审时亦并未提及，原告刻意隐瞒的行为，有违诚信。
劳动合同约定的岗位品牌销售，亦与原告在被告处的岗位相近，另结合原告提及“运营彩妆品牌”的陈述，鉴于原告就连续三个工作日出现在小红书办公场所未作出合理解释，还存在刻意隐瞒事实、严重有违诚信的行为，本院采信被告关于原告离职后存在违反竞业限制义务行为的意见。
广东案例：（2020）粤0305民初21635号
基本案情
原告自T公司处离职，根据双方的竞业限制约定，原告应履行十二个月的竞业限制义务。T公司认为原告离职后跳槽到竞争对手公司工作，要求原告承担违约责任。双方因此涉讼。
被告主张原告离职后未依约报备就业及任职信息情况，被告向原告在劳动合同及竞业限制通知书上填写的通讯地址邮寄了数份告知函，要求原告告知其就业及任职情况，但原告并未按要求反馈相关情况。被告对原告展开调查，发现原告入职了与被告存在竞争关系的字节跳动（今日头条）公司，经常出入南山区创业路3023号公园一号广场办公楼字节跳动（今日头条）公司的办公楼层，且被告发现以原告为收件人，向字节跳动（今日斗条）公司邮寄的快递亦有人签收。据此，被告主张原告已违反了竞业限制义务，应承担相应的违约责任。
被告就其主张向法院提交了以下证据：1、视频光盘及视频截图及由不同公证机构对相关视频予以公证的共五份公证书：2、（2019）深南证字第13334号公证书；3、（2019）深前证字第052709号公证书（关于淘宝天猫送货签收的信息）：4、四份涉及要求原告反馈就业及任职情况的告知函及快递单。上述视频证据中显示一男子分别于2019年12月13日、2019年12月15日、2019年12月19日、2019年12月23日从某住宅区出来，间隔一段时间后进入标识为公园一号办公楼的场所内，一段视频还显示该男子佩戴口罩在该办公楼乘坐电梯进入相关办公楼层，而前述视频中涉及的相关场所标牌或标识名显示为今日头条或字节跳动。（2019）深南证字第13334号公证书为对网络上发布的字节跳动公司招聘信息予以保全公证，相关招聘信息载明拟招聘岗位的上班地址为创业路3023号公园一号办公楼。而（2019）深前证字第052709号公证书中列明的快递记录显示为淘宝天猫订单，订单收货人为原告，联系电话为原告在竞业限制通知书上填写的电话号码158××，收货地址为深圳市南山区南山街道创业路3023号凯德公园一号广场办公楼深圳今日头条科技有限公司，交易状态为快件已被签收，签收人为前台、门卫。
一审法院
根据本案的举证质证情况，本院分析如下：
相关经公证的快递记录明确载明收件人为被告，收件单位地址为被告竞争单位所在办公地址，联系电话号码亦为原告离职之时告知被告的电话号码，根据日常生活及交易习惯，快递员通常会在递送快递前联系收件人，只有经收件人同意或许可后，才可能由所属单位门卫或前台签收，如单位不存在收货人员，一般会作变更收件地址或作退件处理，但相关快递已由被告竞争单位的相关人员签收，足以认定相关签收人员知悉原告在其单位任职的事实，在原告未提交相关反证的情况下，可认定相关快递已由原告获取，原告有在该单位办公场所的可能性。
原告虽对被告提交的相关视频中显示的在相关办公场所出现的男子身份不予确认，但因相关办公场所视频与经原告确认的住宅区视频在时间上存在连贯性，且出现在办公场所的男子与在住宅区出现的被告在诸如体型、样貌、步态等方面基本相似，着装、佩戴或手持的物品也基本一致，结合前述快递签收情况，被告提交的不同证据之间存在关联及相互印证关系，并已形成证据链，指向并足以认定原告在不同时间段频繁出现在被告竞争公司的办公地址的事实，而原告在其具备充分的举证能力的情况下，未提交任何反证对相关视频予以证伪，并就视频中显示的相关情况进行合理解释，故原告应承担举证不能的不利后果，本院对被告提交的相关视频依法予以采信，并采纳被告相关主张，认定视频中出现的人员为原告本人。被告在其举证能力范围内已就该原告违反竞业限制协议的行为，履行了初步举证责任，而原告未就竞业限制期内的从业行为提交任何实质而非表面或形式证据加以反驳，依法应承担不利法律后果。