指导律师|戚 谦
合作开发房地产合同，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《国有土地使用权合同纠纷司法解释》）将其定义为“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”实践中经常表现为一方提供土地、一方提供资金合作进行开发。
当某一合作项目发生收益大大超过逾期、项目亏损或提供资金一方退出等情形时，合作各方受利益驱使可能会将事实上的合作开发主张为借款，也可能会将事实上的借款主张为合作开发。
所以合作开发房地产合同和借款合同需要有一个相对清晰的区分标准，虽然《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十六条规定了“合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的”，应当认定为借款合同。
但仅从合同约定层面区分是不够的，还应看合同实际履行情况。本文通过选取最高院和部分高院判例列举了法院认定属于合作开发房地产合同或借款合同的典型情形，通过案例可以看出合同履行事实对合同性质的判断至关重要。
一、符合合作开发房地产合同共享利润、共担风险的典型表现
1.合同双方明确约定按比例分配项目收益
武汉小屏房地产开发有限公司与武汉华氏实业集团发展有限公司、武汉双龙堂房地产发展有限公司项目权益转让合同纠纷案【（2015）民一终字第7号判决书】
最高院认为：关于《合作开发房地产合同》的性质，合同约定双方分别以土地使用权、资金作为共同投资，共同开发“中华城”项目；按照约定的投资比例分享（分担）合作项目的利润（风险），并参照该比例分配合作开发项目的经营管理权限及相关责任。从合同内容看，双方不仅约定了要共同投资、共享利润和共担风险，并明确了相应的比例。完全符合合作开发房地产的法定构成要件，该合同的性质为合作开发房地产合同。
该案仅从双方合同约定就能得出合作开发房地产合同性质的结论，实际上双方也是根据协议约定的分配比例履行的。
2.提供资金的一方参与建设、销售等运营活动并承担一定经营风险
马鞍山中加投资有限公司、上海浦城房地产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案【（2016）最高法民终8号判决书】
该案件中提供土地的中加投资公司认为，双方合作协议约定“该部分项目商品房可预售时，中加投资公司保证销售价格的底价为2500元/平方米以上，如因各种因素该项目销售均价小于2500元/平方米时，则中加投资公司负责向浦城房地产公司补足小于2500元／平方米的差额，或确保最低净利不小于500元/平方米收益”，浦城公司只享有固定收益，不承担经营风险，故双方合作协议性质上属于借款合同。
但法院经审理查明，合作开发实际履行过程中，浦城公司不仅提供了资金，还参与招投标，委托营销公司销售房屋并支付佣金，缴纳营业税、城建税、印花税、教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金等各项税费，并替中加投资公司支付客户工程材料款、抵房款等。
法院最终认为：双方在合作协议中对利益分配作出具体约定，其中有关合作一方对另一方作出利益补偿的约定，并不等同于另一方不承担经营风险，该约定内容不能认定为浦城房地产公司收取固定数额货币，也即并不符合《国有土地使用权合同纠纷司法解释》所规定的“只收取固定数额货币”的条件，案涉合作协议的性质不能认定为借款合同。
该案中虽然单从合同约定来看，提供资金一方有权要求对方给予保底补偿，但合同实际履行过程中提供资金的一方却是承担有风险的。
3.当事人在合作开发协议签订后又签订解除协议，并约定给与提供资金一方补偿的，法律关系性质不因此变为借款关系
襄阳市洪沟房地产开发有限公司、徐留元等合资合作开发房地产纠纷案【（2015）民申字第51号裁定书】
该案中徐某（甲方）与朱某、汪某（共同为乙方）、洪沟公司签订《协议书》共同对洪沟公司取得的土地使用权进行开发，关于盈亏分配《协议书》约定为“甲方应分配的利润直接分配给丙方，项目实际盈亏按照乙丙双方各50﹪分配（如果投资调整，按照调整的比例分配）。”《协议书》签订后，动工开发前，三方又签订《解除协议》约定，“甲乙丙三方一致同意解除协议，乙方不再参与该房地产开发项目的承包事宜，并退出该项目的开发事宜。甲丙认可并退还乙方的款项为6000万元（其中乙方二人各3000万元欠条，乙方二人实际每人投资1500万元）”，“逾期甲丙方按欠款余额的日0.6‰向乙方支付赔偿金”。
洪沟公司在再审中主张《解除协议》中朱某、汪某不承担任何经营风险，只收取固定收益，故双方之间的关系属于借款关系。
最高院认为：从朱某、汪某获取固定回报的约定看，其表象特征似同于借款，但其实质与只收取固定利润、不承担风险的借款性质不同。本案是三方履行合作开发房地产《协议书》过程中，各自履行了第一期投资款出资义务，直至三方签订《解除协议》，三方的合作目标依然是共同开发房地产。作为朱某、汪某退出合作的条件，其得到的回报是等同于投资收益，此时房地产建设虽尚未动工，但该数额应当理解为是三方对未来的房地产开发收益作出预估的基础上，依据朱某、汪某的投资数额商定的，该数额的确定并非必然依房地产的实际开发完成并结算为前提条件。另一方面，三方在《解除协议》中也未明确三方的合作关系变更为借款关系，故洪沟公司主张应按借款关系处理本案不予支持。
在合作开发协议未实际履行的情况下，协议性质应根据协议约定内容进行判断。
二、名为合作开发实为借贷的典型表现
1.明确约定固定的投资回报数额或投资回报率
朱红、海南维德投资有限公司民间借贷纠纷案【（2017）最高法民再96号判决书】
该案中朱红和维德公司《协议书》约定：“朱红从维德公司处购买位于1703地块上的30亩地，并全权委托维德公司开发销售；朱红收取包干利润3248万元，包干利润支付时间为三年支付，原则上2011年支付1000万元，2012年支付1000万元，2013年视土地增值税清算结果支付余下款项。”实际履行过程中土地并未发生过户。
最高院认为：根据《协议书》第一条约定，朱红从维德公司处购买30亩土地并全权委托维德公司开发销售，第二条约定，朱红收取包干利润3248万元。因朱红仅收取固定回报，并不承担经营风险，不符合合作开发房地产合同的特点。虽然《协议书》第三条约定2013年视土地增值税清算结果支付余下的款项，但该约定并未改变朱红不承担经营风险，仅收取包干利润的内容。维德公司虽主张双方之间系购地关系及委托销售合同关系，但未能提供证据证明30亩土地已转让并过户登记在朱红名下，亦未能提供证据证明基于委托销售关系其收取了朱红支付的报酬，故双方之间成立借贷关系。
本案虽然双方约定提供资金一方先购买土地再委托对方开发销售，但实际履行过程中，土地未发生过户，提供资金实际上为其唯一履约行为。
上海龙域投资有限公司与海南建丰旅业开发有限公司、北京达义兴业房地产开发有限公司企业借贷纠纷案【（2016）最高法民终541号】
最高院认为：案涉《投资合作协议书》第二条就企业的经营管理及风险承担约定：“鉴于乙方龙域公司不直接参与公司经营管理，因此甲方建丰公司在经营管理过程中产生的风险责任由甲方建丰公司承担，即乙方龙域公司承担投资责任，不承担经营风险责任。”第三条就投资回报约定：“甲方建丰公司给予乙方龙域公司固定投资回报，本合同项下的年回报率按年利率10%计算，在本合同有效期内回报率保持不变。”可见，案涉《投资合作协议书》在形式上虽有“投资合作”字样，但从其约定的内容看，龙域公司不直接参与公司经营管理，不承担经营风险，只收取固定数额收益，即该协议书排除了双方共担合作风险的情形，故本案双方法律关系为借款关系。
2.未约风险负担，但为担保合作开发投资款而签订担保协议的，应为借款关系
秦皇岛北大荒龙业房地产开发有限公司与秦皇岛市弘企房地产开发有限公司借款合同纠纷案【（2014）黑高商终字第67号判决书】
本案中龙业公司和弘企公司签署书面文件，龙业公司同意向弘企公司借款3300万元，并对借款利息、还款日期亦有明确约定。之后双方就项目合作开发签订《补充协议》，将前述款项表述为投资款，但对于如何承担投资风险，并未约定，同时双方之间还存在担保借款按时偿还的《抵押担保协议》。最终黑龙江省高院认为双方之间成立借款法律关系。
本案双方虽有协议约定所提供的资金属于合作开发的投资款，但实际履行中，为了保证提供资金一方的债权，双方还签订有抵押担保合同，足以说明双方之间的借款关系。
三、小 结
从前述判例中可以看出，有的协议仅从其内容即可判定其性质属于合作开发房地产合同还是借款合同，但有的协议当事人有意或无意将利润分配、风险负担条款予以模糊化，使得仅从协议内容无法判定其性质，此时则应结合合同实际履行情况来判定提供资金一方是否只享有固定收益而不承担风险。