摘要
随着互联网的普及和电子照片的采集、压缩、加工技术的发展，“网络曝光”、“人肉搜索”等现象层出不穷，与此同时，与互联网有关的肖像权侵权案件也日益增多。由于实施侵权行为的网络用户呈现出分布广泛、隐蔽性强的特征，权利人往往更倾向于追究网络服务提供商的责任，然而不同类型和功能的网络服务提供商在整个侵权行为中扮演的角色多有不同，给网络服务提供商的肖像权侵权责任认定带来了困难。本文将在分析各种网络服务提供商的类型和作用的基础上，以对新施行的《侵权责任法》第三十六条的解释为重点，为解决此类问题提供一种思路。
一、肖像权的客体及其保护范围
肖像权保护的客体是肖像。但是肖像权以及肖像的概念在我国《民法通则》中未见规定。一般认为肖像是指自然人的外部形象，包括容貌和体貌两部分，它的独特性是法律将肖像纳入人格利益的范围加以保护的基础。
对于肖像权的保护，《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》有如下规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。由此可见，我国民法对于构成肖像权侵权的要求比较严格，只有未经权利人许可并以营利为目的使用其肖像才构成侵权，如果不以营利为目的，但客观上实施了侮辱和恶意丑化行为，则由名誉权的相关规定来保护权利人的利益。
以营利为目的的使用是否应成为肖像权侵权的必要条件？笔者对此持否定态度。有的学者认为：人格利益的首要体现并非财产利益，而是精神利益。以营利为目的才构成侵犯肖像权，则偏离了人格权制度的本质。[1]未经权利人许可使用其肖像，无论行为人是否以营利为目的，都可能会给权利人带来焦虑和不安，而权利人的此种利益正是肖像权所保护的法益。在社会趋于更加文明的今天，对于包括肖像权在内的人格利益的保护条件不应过于苛刻。
既然以营利为目的的使用不是肖像权侵权的必要条件，那是否未经权利人许可的一切使用其肖像的行为都会侵犯其肖像权？这里需要引入另一个概念——违法阻却性事由。虽然行为人未经权利人的许可使用了其肖像，但如果其使用是出于新闻自由或者其他公共利益的需要，则可以阻却该行为的违法性。限于篇幅，对于违法阻却性事由的具体内容及其限制，本文不再赘述。
二、网络服务提供商的分类和作用
一般来说，网络服务提供商（InternetService Provider，ISP）是指向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务、和增值业务的电信运营商。[2]它可以分为网络接入提供商（Internet Access Provider，IAP）、网络内容提供商（InternetContent Provider，ICP）和网络平台提供商（Internet presence provider，IPP）三种类型。第一种在我国主要是指中国移动、中国联通、中国电信三家大型运营商以及其他区域性经营宽带接入业务运营商，此类运营商仅提供互联网的基础技术服务，以实现网络连接为目的。第二种则主要是指提供信息和增值业务的各种门户网站，网站上的内容是由运营者自行采集、提供，例如网易、搜狐等。第三种是由广大的网络用户生产内容，而网站运营商的主要功能是提供网络空间并对这些内容进行一定程度的编辑、排版、推荐等，这类网站常见的有百度贴吧、天涯社区、新浪博客等。
此外，还有一种比较特殊的网络服务提供商——搜索引擎，搜索引擎不提供内容本身，也不支持用户直接在其搜索页面上生产内容，仅提供到达保存于其他网站上的内容的路径、缓存、缩略图。
三、自己责任——网络内容提供商的肖像权侵权责任
《侵权责任法》第三十六条第一款规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该款适用的范围是网络服务提供商本身就是侵权行为的实施者，即侵权的内容是由提供商自行提供的，例如网站编辑将他人照片上传于该网站。这种情况下，应该由网络经营者独立承担侵权责任。在归责原则方面，适用过错责任原则，与一般的侵权行为相比没有不同，只是行为的主体是网络服务提供商。
四、利益平衡——网络平台提供商的间接侵权责任
网络平台服务的主要特征是：1.该网站或者该网站特定板块中的内容是由网络用户提供，网站的经营者仅提供保存这些内容的空间并对内容进行简单的编辑、排版和推荐。2. 由于每天都有大量的信息上传，网站的经营者无法逐一审查网络用户所发布的内容是否侵犯了他人的权利。目前网站经营者仅主动对涉及反动、色情、暴力的信息进行过滤和删除。3.大部分网络平台服务的提供者并非从网络用户发布的信息中直接获利，特别应该注意在实践中不能仅以网络平台提供商所经营的是营利性网站推定其所有行为是以营利为目的行为。
《侵权责任法》第三十六条第二、三款规定：
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
第二款和第三款的规定很容易让人们想到著作权保护中的“避风港”条款。最早确立避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》(DMCA) 。我国的《信息网络传播权保护条例》第二十三条也作了类似的规定，即在满足一定条件的情况下，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，在接到权利人的通知书后删除了相关内容的，不承担赔偿责任，即“通知——删除”责任。这种删除的义务履行还要以权利人提供了权利证明和具体内容的存放地址为前提条件。这一规定被认为是利益平衡原则的典范，它既在最大程度上保护了权利人的利益，又不会给网站经营者带来过重的负担从而影响互联网行业的发展和信息的传播，在权利人、网站经营者、社会公众三者之间实现了很好的利益平衡。《侵权责任法》将原本用与信息网络传播权保护的规定扩大到了其他民事权利领域，包括但不限于肖像权、名誉权以及同属知识产权领域的商标权、专利权等。
《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，同时《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百四十八条规定教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。上述两个规定实际上确立了我国侵权法上的帮助侵权责任原则，而帮助侵权责任是间接侵权责任的一部分。《侵权责任法》第三十六条第二、三款的规定实际上是对网络平台提供商的帮助侵权责任的进一步说明，依照该条规定，网络平台提供商帮助侵权责任的构成需要满足以下条件：
- 网络用户通过该网络平台实施的行为已经构成侵权。间接侵权责任的成立以直接侵权责任的成立为前提，若网络用户的行为不构成侵权，则网络平台提供商的帮助侵权责任无从谈起。
- 网络平台提供商需明知侵权事实存在。《侵权责任法》第三十六条第三款明确要求提供商知道侵权事实的存在的情况下承担侵权责任，而第二款关于权利人通知义务的规定实际上也是要达到提供商明知的效果。
- 网络平台的帮助行为有实际的效果。依上述第二款规定，网络平台提供商接到权利人的通知后仍然不履行删除、屏蔽、断开链接义务的情况下，对损害扩大的部分承担责任。这说明平台提供商所承担责任的范围是接到通知后，损害扩大的部分，如果提供商的不作为没有导致损害扩大，则提供商不应承担责任。
五、搜索引擎的肖像权侵权责任
由于搜索引擎本身不生产内容，仅提供图片保存的位置和链接。因此搜索引擎在面对肖像权侵权诉讼时，常使用所谓“菜刀理论”进行抗辩。但是在肖像权问题上，这种抗辩存在不合理性。网页快照、缩略图提示的搜索结果显示方式说明了搜索引擎已经有了对涉诉图片的复制行为，在其引用的网站删除相关内容后，一般网络用户仍然可以同构搜索引擎获得这些图片。因此搜索引擎承担的义务应该与网络平台提供商相似，即适用《侵权责任法》第三十六条第二、三款的规定，在接到权利人的通知时，应该履行屏蔽、删除、断开链接等义务，构成侵权责任的要件也与网络平台提供商的侵权责任相同。
认定网络服务提供商的肖像权侵权责任，最重要的是分清各种形式的网络服务提供商在整个过程中所起的作用，需要说明的是，判断这种作用应该以涉诉图片保存的位置为根据，例如，网易首页由网易自行提供的内容的部分，应该依照网络内容提供商的侵权责任来认定，而其博客、论坛上的内容，则应该按照网络平台提供商的相关原理来处理。网络平台提供商履行删除、屏蔽、断开链接等法律义务的前提——权利人的通知要符合什么样的条件，是否应该像著作权中网络信息传播权那样有较高的要求还有待进一步研究。
注释：
[1]隋彭生：《论肖像权的客体》，中国法学，2005年第1期。
[2] http://baike.baidu.com/view/855.htm，最后查阅日期2010年9月19日。