股权代持中实际出资人可事先采取的风险防控措施

股权代持已成为大家熟知的一种持股变通方式。对公司来说，能够提高决策效率；对于投资者个人来说，能够满足投资者关于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑。股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。对于实际出资人而言，如不得不进行股权代持，那么，在实施该行为前采取一些措施来预防可能出现的争议是必要的。以下主要来谈一谈实际出资人可以采取哪些措施来防范代持风险。
一、难以通过采取事前措施化解的代持协议效力问题
我国法律并未明文禁止股权代持，也正是因为商事活动中存在着相应的动机和利益诉求，代持关系才随之发生。股权代持往往是为了规避法律法规相关规定，如关于国家公职人员禁止投资或入股的规定、外商投资准入的规定、《公司法》股东人数限制的规定、股权激励、资产隔离、关联交易、竞业限制等限制。实际出资人的主体身份、性质、行业等要素，会直接影响到代持协议的效力，而该问题难以通过事前措施得以解决。
代持关系的有效性应当根据公司法、民法典的相关规定，结合所在行业管理规制，以及代持各方当事人主体的特征、意思表示的真实性来综合判断。如果代持关系本身是建立在违反法律禁止性规定，违背社会公共利益，逃避监管，或涉嫌通过欺诈、胁迫和串通等方式损害第三人和国家利益的，则代持本身的有效性就会被否定。例如为规避禁止外商投资行业准入规定的代持协议应归于无效。需要注意的是，对一些相关的监管部门规定和政策要求具备一定的准入条件的，例如银行、保险公司等金融机构股东的，如不满足监管规定即使存在代持协议，也可能被认定无效。关于常见的公务员股权代持协议，常见的裁判观点为股权代持协议应认定有效，但不能据此要求显名。
二、实际出资人可采取的事先风险防控措施
（一）决定“由谁代持”前应进行背景调查
实际出资人在选定代持人时，应在事前进行充分的背景调查。一般代持人多为与实际出资人关系密切的人员，实际出资人对其的熟悉程度亦相对较高，但对代持人的背景调查仍有必要，包括但不限于对代持人的资信状况、对外负债及对外投资等情况进行充分了解。
（二）签订明确、完整的股权代持协议，固定股权代持的事实并明确双方的权利义务
股权代持首先需要解决的就是固定委托代持安排存在的事实及状况。实践中的股权代持纠纷，多是因为没有签署书面的代持协议，或者因为对利益诉求和管理方式约定不明，导致协议的内容有歧义，或同时存在的几份协议有冲突造成。例如，若双方未签订股权代持协议，但已经实际支付了股权转让款，名义股东可能主张该转让款实为一笔借款。此时，就需要提供证据对事实情况予以说明和还原。除此之外，在股权代持协议中还可以对委托权限、方式、股权的收益、股权的处分、公司的管理、决策、违约责任等进行规定。
（三）签订委托书，更好地保障其权益
在签订股权代持协议的同时，要求名义股东签订委托书，将出席股东会、表决权等关键的股东权利委托给实际出资人或实际出资人指定的第三人行使，这样的约定可以更大程度的保障实际出资人的权益。
（四）采用银行转账形式支付出资并予以备注
根据《公司法解释三》第二十四条第二款之规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。出资是实际出资人诉讼中主张权利的关键证据，是法官审查股权代持关系存在的重要要素，因此建议将出资款直接支付至公司账户并予以备注，以留痕的形式进行，保留好证据。如支付至代持人账户的，同样应以银行转账形式进行并予以备注，但同时应督促并确保代持人将出资支付至公司账户。
（五）尽量要求其他名义股东以书面形式共同确认其为实际出资人，为未来显名扫清障碍。如未能事先获得身份确认，应注意保留行使股东权利、参与公司决策的资料。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第三款之规定，实际出资人要从幕后走到台前成为显名的股东，必须“经公司其他股东半数以上同意”，如果其他股东半数不同意的，出资人也没法成为名义上的股东了。
《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第二十八条对实际出资人显名的条件进行了一定程度上的弱化，即实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。
（六）办理股权质押，保障实际出资人对股权的控制
在签订股权代持协议时，实际出资人同时与名义股东签订股权质押协议，确保名义股东无法将股权私自向第三方转让或对外担保，从而保障实际出资人对代持股权的控制。即使代持股权进入法院强制执行阶段，实际出资人作为质权人可以享有优先权。
三、结语
综上所述，如实际出资人需实施股权代持行为，关于实际出资人的主体身份、性质、行业等要素会直接影响到代持协议的效力，而该问题难以通过事前措施得以解决。股权代持关系中，对于实际出资人而言所存在的风险，大多可以通过采取事前措施予以防控。实际出资人可采取的事前风险防控措施包括但不限于对代持人进行背景调查、签订股权代持协议、签订委托书、采用银行转账形式支付出资并予以备注、事先获得其他股东对其身份的认可、办理股权质押。