股权代持协议中限制任意解除权之约定的效力

一、基本案情
2013年1月28日，王某与东方汇富公司签订《股权代持协议》（以下简称“该协议”）。该协议约定，王某委托东方汇富公司作为王某对黑河牧业公司500万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利。该协议3.3条约定未经东方汇富公司同意，王某不能解除对东方汇富公司的委托和转让相应的代持股权。2016年12月21日，东方汇富公司将其代王某持有的黑河牧业15.2078%（对应注册资本6832万元）为其他公司在中国银行贷款提供担保。
现王某提起诉讼，要求解除与东方汇富公司之间的股权代持协议。
【案例索引】（2017）粤0304民初44383号、（2018）粤03民终13735号
二、争议焦点
本案争议焦点有两个：一是双方签订的该协议是否属于委托代理；二是若属于委托代理，那么是否可以通过协议约定排除出资人的任意解除权的行使。
三、裁判要旨
司法实务中股权代持按委托合同处理为宜，实际出资人以约定方式放弃任意解除权，对双方具有拘束力。但本案中名义股东擅自质押代持股权构成根本违约，即使债权人尚未行使质权也导致代持双方关于股权代持的委托信赖基础丧失，实际出资人有权以东方汇富公司构成根本违约为由行使法定解除权解除该协议。
四、股权代持协议限制任意解除权有效性的实践观点
法律关系的厘清是定分止争之关键。同样，股权代持法律性质的界定，是解决股权代持纠纷确定法律适用的前提。
从现行法律来看，对此并未予明确；从学界观点来看，股权代持法律性质众说纷纭，具体包括委托说、信托说、合伙说、无名合同说。笔者认为我们国家相关法律对委托合同并没有细分，股权代持本质上是委托代理持股，股权代持从行为模式来看是一种以协议方式委托他人持股的特殊股权安排：名义股东按实际出资人指示代实际出资人履行股东权利义务，属于一种特殊的委托合同；同时委托制度的基本原理也可以很好的解决代持双方内部的权利义务分配，其制度的成熟性及普及程度更容易被接受。【以下的分析均在将股权代持协议视为委托法律关系的前提下讨论】
委托合同基于一种特殊的信任关系建立，所以立法赋予当事人任意解除权，以便保护民事主体的自主选择权。但在司法实践中，为了防止委托关系中的双方当事人随意行使任意解除权带来的不确定风险，双方在签订合同时往往会对任意解除权予以限制，比如约定“任一方中途不得单方面解除合同”。那么，这种排除适用任意解除权的约定是否发生效力？对此学术界包括司法实践中存在不同观点。
观点一：任意解除权是法律的强制性规范，不可以通过约定改变。
此种观点认为：委托合同中的任意解除权是特殊的法定解除的一种，是一种赋权性规范，当信赖关系破裂，保证当事人能及时摆脱原合同。该观点认为任意解除权是法律赋予委托双方当事人的权利，当事人可以随时行使，即使有约定，也不能阻却任意解除权的行使。
观点二：任意解除权可以基于合同当事人的合意予以排除
此种观点认为：委托合同中的任意解除权不加限制的行使，会让双方在履行过程中没有安全感，可能随时会遭受一方解除合同带来的损失，缺失合同的稳定性，是故应当承认双方当事人排除适用任意解除权是有效的；另外，《民法典》第933条继承了《合同法》410条，赋予双方当事人以任意解除权，既是权利，当事人便可以约定放弃或排除适用，遵循合同的意思自治原则，除非法律明确禁止，否则应当认定当事人合意排除任意解除权的适用是有效的。
笔者认为，面对复杂的司法实践中的案例，对于任意解除权限制的有效性不能一概而论。一味的强调任意解除权是有问题的，这点《民法典》第933条在《合同法》第410条的基础上已经做出了修正，增加了损失赔偿的约定，以弥补另一方可能遭受的损失。但对于该任意解除权是否可以约定排除并没有相关规定。对于股权代持协议，如果限制任意解除权的约定认定无效，过于强调当事人的任意解除权，那么一旦一方随意解除合同，不仅导致代持协议另一方利益受损，甚至对公司等第三方等都会产生利害关系，具有牵一发而动全身的辐射效应。所以正是基于这种风险的考虑，承认双方在代持协议中约定排除适用任意解除权的有效性是十分必要的。
最高人民法院丁广宇法官在《股权代持纠纷的有关法律问题》一文中亦持上述观点，认为根据意思自治原则，该等任意解除权可在代持协议中约定排除，特别在有偿或存在对价的代持中，应尊重排除任意解除权的约定。
日本人判例法发展出“以受托人利益”的解除权限制模式，其内容可概括为：委托合同不仅仅为了委托人的利益而存在，受托人也与合同有正当利益关系时，委托人不能依据《日本民法典》第651条规定解除合同；在英美国家，与利益结合的代理权不可撤销；在法国，委托也为受托人的利益而设立时，不能依据委托人的单方意志而解除，可见域外相关立法中任意解除权也是有限制的行使。
结合我国司法实践与境外立法经验，股权代持协议允许代持双方基于合意而约定排除适用任意解除权应当被认为有效，股权代持协议基于委托关系可能产生不同的法律利益关系网：名义股东、实际出资人、公司及公司其他股东、第三方债权人、名义股东转让股权的受让人、名义股东的继承人等之间错综复杂的利益关系，一方任意解除必将牵动其他利益网的稳定。正如本案案例评析所言“股权代持实务中，对风险极为敏感的商主体特约排除任意解除权几乎成为惯例，反映出真实的现实需求。”
综上，股权代持协议中代持双方合意约定排除任意解除权的适用，应当对双方具有约束力。但这不意味着代持协议不能被解除，如一方构成根本违约，另一方依然可根据根本违约行为享有法定解除权或根据约定行使约定解除权。