2018年3月8日国务院批准《必须招标的工程项目规定》已于2018年6月1日正式施行，2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。其中关于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围的条款全部删除。在新规出台后，长期存在争议的社会资产投资的商品住宅项目（国有投资的商品住宅不在本文讨论范围）是否属于必须招投标项目产生了新的争议。
我国2000年1月1日出台的《招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”。国家发改委2000年依据《招投标法》公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确规定“商品住宅，包括经济适用住房”属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，在随后14年的时间里，商品住宅在我国的法律规定中都属于必须招投标项目。然而实践中商品住宅是否应当属于必须招投标的项目一直存在争议，为了规避招标的规定，涉及商品住宅的项目长期存在未经招投标而签订施工合同，或是存在签订“阴阳合同”的情形，导致大量的施工合同被认定为无效合同。直至2014年招投标试点改革，住建部下发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》提出“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包……”规定吉林、广东、江苏、安徽省试点区域商品住宅不进行强制招投标。地方政策才对商品住宅的招投标予以放宽。在《必须招标的工程项目规定》公布之后，有观点认为这表明商品住宅不再属于强制招投标项目。也有观点认为《必须招标的工程项目规定》虽将关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围的条款全部删除，但也只是规章不再对该范围进行细化。然而依据《招投标法》第三条“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须招投标的规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围将更大，而商品住宅与公民居住权的安全保障相关，具有商品的公共性特征，且主要消费的对象是社会不特定公众，具有明显的社会公共利益特征，仍应当归属于必须招投标的项目。且2018年5月14日国务院办公厅发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》中虽表述“社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。”但新出台的《必须招标的工程项目规定》亦明确关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准，而该《改革试点通知》其效力只为一般规范性文件，效力等级太低，商品住宅是否强制招投标仍需承办法官自由裁量。
笔者更倾向性认为社会资产投资的商品住宅项目不再属于必须招投标项目的范围，具体理由如下：
1 法不禁止即自由
在民事诉讼中，基于私法领域法不禁止就是法所允许的理念与规则，对于当事人行为效力的认定问题，只要是法律、行政法规没有效力性禁止性规定的，都应对其效力作肯定性评价，在新出台的《必须招标的工程项目规定》中即已将“商品住宅”删除，同时载有商品住宅为强制招投标项目的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》亦已同时废止，目前我国法律法规中再无明确规定认定商品住宅为强制招投标项目，在民事合同领域，要奉行当事人主义的合同自由原则，充分尊重当事人的合同意愿，除非当事人的行为对国家利益和社会公共利益构成侵害，可以按照《合同法》第52条认定合同无效的，否则一般不轻易否定合同效力。
2 符合建筑业招投标制度改革的发展要求
2014年住建部下发的《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》已在全国部分试点区域进行招投标改革，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，在试点地区也取得了较好的社会效果，从《必须招标的工程项目规定》的公布来看，是对试点改革的全国推广，而从实际监管情况来看，试点地区大多已经放开对商品房的强制招投标，因此在司法上没有必要再作否定性评价。
3 从我国法规进程来看，商品住宅的招投标标准正在逐步放开
在2014年进行试点改革的同时，国务院法制办同时公布了《国务院法制办公室关于<工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）>公开征求意见的通知》（未正式出台），“征求意见通知”中将原规模标准中关于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围条款中的“商品住宅，包括经济适用住房”予以删除，以“保障性安居工程项目”为代替，至今的《必须招标的工程项目规定》中将关于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围条款全部删除，及国务院办公厅于2018年5月14日公布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》中“社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式”，无不体现着商品住宅的招投标标准正在逐步开放。
4 控制商品住宅的招投标，并未达到本质目的
将商品住宅纳入必须招标的工程建设项目，其目的是为了保护广大购房者的利益进而实现保障公共利益和和公共安全。那商品住宅不再强制招投标是否必然损害公共利益和公共安全？在实践中，基础设施建设时，其基本流程为立项、设计、施工、投入使用，工程建设项目的勘查、设计、施工、设备的采购是伴随着整个建设过程的，在每一个环节均有相应的技术规范要求以及相应法律规定的监督制度，均要遵守相关技术规范和监督管理要求。招投标的管理实际属于事前管理，市场主体的业绩和经营管理能力随着发展一直在变化，无论在招标中设置何种业绩或资质条件，亦也只代表着过往，并不能代表之后的表现。基础建设的安全与利益应当靠建设中的规范与标准以及事中和事后监管才能实现，招标并不必然能保障公共安全及公共利益，同样商品住宅不再强制招标亦不会必然损害公共安全及公共利益。
招投标制度应当是种工具而不是目的，国家过渡的干预市场市场主体经济的决策，并不利于商品住宅市场的发展。对于商品房项目，开发商开发项目的目的是向市场销售后获得利益，如果其开发建设的房屋质量和安全无法得到保障，显然也就不能在市场中生存，进而获得投资回报的利益。市场经济的本质决定了市场主体是自己利益的最好守护者，放宽商品住宅的招投标规定，由开发商自主选择合意的对象，更符合市场经济的秩序。
附件：必须招投标范围标准修改进程对比
2000年05月01日（已废止） | 自2018年6月1日起施行（现行有效） |
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是国家发展计划委员会根据《招标投标法》第三条这一上位法的规定而制定，由国务院于2000年4月4日以《关于批准〈工程建设项目招标范围和规模标准规定〉的批复》（国函〔2000〕27号文）正式批准，后由国家发展计划委员会于2000年5月1日正式公布施行。 | 国务院关于《必须招标的工程项目规定》的批复（国函〔2018〕56号）批准《必须招标的工程项目规定》。《规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。 |
第一条为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。 | 第一条为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。 |
第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（删除）（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。 | |
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（删除）（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（删除）（六）其他公用事业项目。 | 第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 |
第四条 使用国有资金投资项目的范围包括：（全面修改）（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。 | 第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 |
第五条 国家融资项目的范围包括：（删除）（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。 | |
第六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。 | 第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 |
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 | 第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 |
第八条 建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。（删除） | 第六条本规定自2018年6月1日起施行。 |
第九条 依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。招标投标活动不受地区、部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇。 第十条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。 第十一条 国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。 本规定自发布之日起施行。 （删除） |
注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。