浅析《商品房买卖合同司法解释》第五条规定的适用

近期，笔者在一次咨询中遇到了这样一件事，一位购房者在2018年购买了某某房开公司的商品房，但是当时由于种种原因，购房者只与房开商签订了《商品房认购协议》，且在不久之后缴纳了全部购房费。2018年至2021年期间，该购房者均未与房开商签订正式的《商品房买卖合同》。近期，此购房者经查询得知此前认购的那套房子并未备案，而且极有可能已经被查封或质押了，但目前购房者手上仅有《商品房认购协议》以及全额付款的转账记录。一时间，进也难；退也难。若该购房者提起诉讼主张解除认购协议，要求返还相应的购房款以及赔偿损失，可是目前房开商已经负债累累，即使诉讼赢了，能不能查封到房开商有效资产，成为了第几顺位的债权人，都是未知的，执行之路将是遥遥无期；若要求房开商给自己备案，可是售楼部早已人去楼空，而且未签订正式的《商品房买卖合同》，也无法办理网签备案。
《商品房认购协议》通常是房开商在未取得预售资格之前，为了提高销售效率、了解市场以及加速资金运转，在签订正式商品房买卖合同之前与购房者签订的某种协议。事实上，房开商在取得房屋预售许可证之后与购房者会签订正式的《商品房买卖合同》，正式的买卖合同会替代《认购协议》对买卖双方的权利义务进行约束。法律上，《商品房销售管理办法》第十六条也只规定了房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，也就是说签订认购协议并非是法律强制规定的商品房买卖的必要程序。但在商品房销售属于卖方市场的前提下，购房者会由于不签订类似的协议就无法取得心仪房屋或者为了迎合房开商的优惠政策，仍会选择在取得正式的销售合同之前，与房开商签订《商品房认购协议》。而现实中，由于签订了认购协议而未签订正式合同所引起“一房二卖”“被法院强制执行”等现象比比皆是。故认定认购协议的性质就会显得尤为重要。
《商品房认购协议》的性质在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》未出台之前，曾经存在过较大的争议，但是该司法解释出台之后，其在法律上的定性就明确为“预约合同”，《买卖合同司法解释》的第二条1以及现在《民法典》的第四百九十五条2均规定了当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
那何谓预约合同？
预约合同是以订立本约为目的的合同。《商品房认购协议》虽是以订立商品房买卖合同为目的，但其也是独立的合同，在房开商不按约定与购房者签订买卖合同时，购房者有权要求房开商承担违约责任。但是该违约责任并不包括可以要求房开商与购房者签订正式的买卖合同。因为“签合同”的这个行为具有较强的人身依附性，签订主体需要经过磋商和讨论才能最终达成合意，若可以强制要求合同主体按照预约合同的约定订立本约合同，实质上是赋予了预约合同等同于本约合同的性质，大大违背了民法中缔约自由的重要原则，因而只能要求违约房开商承担损失赔偿责任。
《商品房认购协议》能否认定为《商品房买卖合同》？
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。
结合这两条法律法规的规定，《商品房认购协议》在满足两个条件时是可以被认定为商品房买卖合同，第一个条件为内容要件，即认购协议需要具备商品房买卖合同的主要内容，也就是以上列举的12点；第二个条件是行为要件，即购房者支付了购房款。实践中，一部分法院在认定协议性质时会结合第十六条规定严格适用第五条规定，也就是认购协议不完全具备12点内容，即使支付全部购房款也不会被认定为是买卖合同；也有一部分法院对于内容要件并不苛刻，即使不完全具备，但只要具备买卖双方的基本情况、商品房的基本情况以及商品房总价款等基础条款并支付购房款就能认定为买卖合同。
➤陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终10264号——严格适用
关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，孙天璞与卓立公司签订了《“锦尚名城”认购协议》，孙天璞亦支付了认购款。判断该认购协议属于预约合同还是商品房买卖合同，主要看该认购协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。该认购协议中对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间、交付时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中，卓立公司并未取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付使用条件、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议中没有明确约定，属于不确定条款，需在签订房屋买卖合同时协商一致达成。双方在认购协议中亦约定本协议书仅为确认楼宇买卖的阶段性/预约性行为形式，在签订国家规定的正式《商品房买卖合同》后，本协议自行终止。说明双方在签订该认购协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。且，卓立公司变更了案涉项目的房屋结构及面积，认购协议中约定的房屋现实并不存在。故一审法院认定双方签订的《锦尚名城”认购协议》是为将来签订商品房买卖合同所做的事先约定，属于预约合同，不属于商品房买卖合同，是正确的。孙天璞上诉主张该认购协议具备房屋买卖合同的性质，缺乏事实依据，本院不予支持。
➤北京市高级人民法院（2021）京民终303号案例——非严格适用
裁判观点：本案买受人李思洁与洋洲房地产公司之间虽未最终签订商品房买卖合同，且《认购协议》中约定了“本认购书为双方正式签署《商品房买卖合同》之前的契约，自买卖双方签订时生效。买卖双方签订《商品房买卖合同》后，协议书自动作废”，但双方签订的《认购协议》具备了双方当事人的基本情况、房屋位置、面积、房屋单价、房屋总价款及付款方式、双方权利义务等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的基本条款及主要内容，足以使双方的商品房交易行为处于明确稳定的状态，且李思洁提交了洋洲房地产公司出具的收款收据，证明其已经支付了《认购协议》约定的涉案房屋购房款，洋洲房地产公司对该事实亦予以认可，故本院可以认定涉案《认购协议》的性质为商品房买卖合同。（本案中，《认购协议》）内容只有：购房者的基本信息、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式，但是在签订认购协议的当天，购房者即缴纳的全部的购房款。）
笔者认为：满足《商品房销售管理办法》第十六条规定所有内容要件，并非《认购协议》认定为《买卖合同》的必要条件，理由如下：
第一，部分买卖合同的内容可通过法律规定以及行业惯例进行确定。《商品房买卖合同司法解释》第十四条、第十五条对房开商未办理产权登记的有关事宜进行了规定，第十一条与第十二条、第十三条对违约责任以及违约金进行了规定，《商品房销售管理办法》第二十条规定了“面积差异的处理方式”，针对上述部分内容，由于存在法律法规的明确规定，即使未约定，也不会对合同的履行造成实质性的影响。
第二，实践中，认购协议往往是房开商的模板合同，并未设定过多的条款，即使是购房者明白其中的法律规定，想要对其修改，能修改的可能性也较小。且虽然买卖双方在签订认购协议时秉持“本协议为预约协议非本约，具体事项于正式订立买卖合同时约定”的态度，但购房者在签订《认购协议》后支付购房款的行为，实际上是在履行本约的义务。
当然，法官在考虑将《认购协议》认定为《买卖合同》时，还需要考虑认购协议存在的意义，认购协议通常是由于房开商未取得预售许可证而无法签订买卖合同时，为保证签订本约所达成的协议，若轻易将其认定为本约的买卖合同，而不考虑房开商是否取得预售许可证，将会导致商品房买卖合同出现不能实际履行的新问题，与法律的本意相违背。
此外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第一款规定，金钱债权执行中，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，买受人可以对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，排除执行。如法官将认购协议认定为买卖合同，排除执行，则会对房开商的债权人的利益造成一定的损失；不认定为买卖合同，则购房者的物权期待权就难以得到保护，因此社会效益也是法官应该考虑的一个因素，以期平衡各方的利益。商品房买卖作为一种民事合同法律关系，当事人双方均应平等受到法律保护。即使商品房市场存在一定的特殊性，买受人相对于出卖人而言常常处于弱势地位，而出卖人也往往会利用其优势地位损害买受人的利益，但法律也要在对双方当事人平等保护的前提下，对买受人的合法权益进行保护。
在文章的最后，笔者也要提醒一下广大买房者，在买房的时候，不要轻易地付全款，尤其是在类似于签订认购协议等的预约阶段；签订认购协议之后也要关注房开商是否已经取得商品房预售许可证并及时主动地与房开商沟通签订商品房买卖合同，办理网签备案。
注释
1《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
2《中华人民共和国民法典》第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。