【续】对《毒品纪要》的六点质疑

来源:海泰律师

文章摘要
尽管最高人民法院在《武汉纪要》中强调要坚持从严惩处毒品犯罪的方针,要充分考虑毒品犯罪取证难等问题,却也宣誓要坚持依法方针,坚持包括证据裁判等在内的法治主义原则。

尽管最高人民法院在《武汉纪要》中强调要坚持从严惩处毒品犯罪的方针,要充分考虑毒品犯罪取证难等问题,却也宣誓要坚持依法方针,坚持包括证据裁判等在内的法治主义原则。但是我们看到,《武汉纪要》在一些方面还是值得质疑和商榷,伸言之,对一些问题的规定,有违刑法正义之嫌。
一、关于“确有证据证明”
《武汉纪要》在涉及被告人的举证证明责任时,两处使用“确有证据证明”字眼:一是“贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚”。二是“对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应计入其贩毒数量”。
本人认为,刑事诉讼法在确定控辩双方举证责任的证明标准上,理论上是形成共识的。即:控方对证明被告人有罪承担“排除合理怀疑”的举证责任;辩方对反驳有罪指控和对被告人不利的事实,只需要承担“构成合理怀疑”的举证责任。因此,《武汉纪要》要求辩方承担“确有证据证明”的责任,与证明标准理论不符,基于辩方的举证弱势地位,对辩方施加了不可能完成的负担。
具体而言,刑事证明中的证明高度(证明标准),至少可以划分为五个大致阶层:一是确凿无疑(内心确信达到99%-100%);二是排除合理怀疑(95%-99%);三是确有证据证明;四是有证据证明;五是虽无证据,但从经验判断构成合理怀疑。从此可以看出,要求辩方就“不计入贩毒数量”的事实提供确实证据证明,对辩方的证明要求显然太高了。
二、关于运输毒品罪的认定
《武汉纪要》中规定,“吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。”“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”
运输毒品罪是与走私、贩卖、制造毒品并列的选择性罪名,其法定刑幅度以及量刑数额等标准,与走私、贩卖、制造毒品亦相同。根据刑法解释学中“法定刑对构成要件解释的制约”理论,运输毒品罪应是与走私、贩卖、制造毒品罪性质严重程度等同的罪行。按照上述纪要推论必然导致,虽然没有证据证明是贩卖毒品,但只要处于“运输”中,就应当判处与走私、贩卖、制造毒品一样重的刑罚。这很不合理,也很不正义。
本人认为,运输毒品罪的“运输”,应解释为走私、贩卖、制造毒品等经营性毒品犯罪行为的辅助行为。如果吸毒者或者其委托的代购者携带毒品,不能认定为“运输毒品”。从一般道义和刑罚均衡考虑,吸毒者携带或者代购者携带毒品的行为,只要没有证据证明是用于贩卖等目的,都应从低认定为非法持有毒品罪。
三、关于代购者构成贩卖毒品罪问题
《武汉纪要》规定,“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。”
乍看觉得没有问题,但仔细琢磨却存在疑问。比如,某群人在舞厅内聚集吸毒,让旁边一个“小弟”代为购买。购买过程中没有付出什么交通、食宿费。毒品取回后,“大哥”打赏“小弟”中华香烟一包。这种案件中,“小弟”难道构成贩卖毒品罪?
本人认为,代购毒品仅用于他人吸食,代购者在扣除交通、食宿等必要开支后,收取(极)少量费用,或者收取少量毒品用于自吸的,不构成贩卖毒品罪。
四、关于毒品累犯、再犯问题
武汉纪要指出,“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。
■这里存在两个问题:
1.对于因同一毒品犯罪前科,同时构成累犯和毒品再犯的,应当只从重认定为毒品累犯,因为累犯的犯罪时间间隔在五年以内,毒品再犯不限于五年,间隔时间越短,说明行为情节越严重。因此,“同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款”,犯了逻辑上的错误。



  1. 对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,是否同时构成累犯和毒品再犯,纪要实际上回避作出明确规定。本人认为,也只能从一重认定,而不能重复构成。作出从一认定后,可以酌情考虑另外因素从重幅度更大一些。
    五、关于特情“犯意引诱”问题
    2008年《大连纪要》认定,“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度从宽处罚或者依法免予刑事处罚。”(大连纪要的第六部分第2小段)“特情引诱”只能用于已经掌握犯罪线索、需要收集犯罪证据的情形,一般不能进行“数额引诱”,绝对禁止“犯意引诱”。这在西方刑事诉讼法学上早已形成定论。究其原因,人都有可能“恶”的一面,作为国家公权力手段的“特情”,恣意引诱他人展露出“恶”,本身就是不正义的。因此,特情引诱如果构成“犯意引诱”,绝对禁止对行为人动用刑罚。
    值得注意的是,最高法官某法官讲课中讲到,“毒品犯罪他是隐蔽性非常强的,如果不采用隐蔽侦查手段是很难查获的,但是隐蔽侦查包括使用特情,这个特情就是一个隐秘侦查的手段,所以使用特情并不违法,违法在什么地方?使用特情不当所产生的数量引诱和犯意引诱。原本不想杀人,别人教唆杀人,你认为构成犯罪吗?你被人引诱实施犯罪,也是构成犯罪的。你已经达到了刑事责任年龄了,你应该负责。”这个观点是极其错误的。
    六、关于毒品犯罪的既未遂问题
    关于毒品犯罪的既未遂问题,也是毒品犯罪中争议最多的问题。本人就两个问题发表意见:
    (一)运输毒品罪。运输毒品罪属于持续的行为犯。对于实际运输者来说,毒品交付其之前,构成未遂;交付之后开始着手运输的,不管有没有到达目的地,都构成既遂。
    (二)贩卖毒品罪。传统观点认为,贩毒毒品包括为了出卖而单纯购买的行为。因此这种场合购买既遂,贩卖毒品罪也就既遂。
    本人认为,这种观点既违反常理,也与刑法中其他罪名(如贩卖淫秽物品牟利罪等)不相统一,因而是难以接受的。不能因为对毒品犯罪需要从严惩处,就可以不顾正义,违背公认的刑法总则理论,甚至做出明显不相协调的解释。如果之前司法实践中已经采用这一观点,则现在到了该修正的时候了!
    本人认为,贩卖行为的本来含义,其重心还是“基于营利目的的出卖行为”。故考察贩卖毒品罪的既遂与未遂,关键是要考察出卖行为是否得以完成。贩卖毒品罪和刑法分则中的其他贩卖罪名一样,都属于结果犯。故,只有在购入毒品后,并完成了出卖毒品的行为,才构成贩卖毒品罪的既遂。“控制下交付”属于不能犯的未遂。对于特情引诱交付的情形,也应遵从刑法一般理论,认定为贩卖毒品罪的未遂。

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