民间借贷与非法吸收公众存款犯罪的界限与区分

近些年来，受整体经济环境的影响，民间借贷案件也逐渐增多，笔者在工作中接触过一些民间借贷的案件，尤以陕北地区的民间借贷案件为主。陕北地区是我国民间投资最活跃的地区之一，但随着近几年煤炭价格走低，行业不景气，民间借贷体系受到很大的冲击，金融风险与日俱增。以陕北榆林为例，近年来榆林市两级法院受理的民间借贷案件数量总体上逐年上升。而且，民间借贷案件发生的区域性相当明显，案件激增的情况主要发生在榆阳、神木、府谷、定边、靖边、横山等经济发展较为活跃的北六县（区），而经济欠发达的吴堡、佳县等南六县的民间借贷案件近年来则基本上持平，没有出现案件大幅上升的现象。特别是神木县法院受理的民间借贷案件数量及标的额急剧上升，2010年456件、结案标的额8400万元，2011年679件、结案标的额1.6亿元，2012年2015件、结案标的额10.3亿元，其中2012年较2011年案件数量与结案标的额增幅分别高达197%和544%，2012年受理的民间借贷案件占两级法院受理民间借贷案件5676件的36%。2013年上半年达到2388件，受案标的额22.9亿元。
在这次民间借贷危机爆发时，集资诈骗，非法吸收公众存款等非法集资犯罪也伴随而来。笔者欲通过本文对民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限与区分进行相应的探讨，希望将二者厘清，以期对法律实践有所帮助。
一、民间借贷
已于2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确了，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。另，该《规定》的第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。由上述规定可知民间借贷的范畴。
从法学理论上来看，民间借贷属于民法理论上的借贷合同关系，《民法通则》第90条规定，“合法的借贷关系受法律保护”。另外，《合同法》第12章对借款合同进行了专门的规定，其中第196条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”；第200条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”；第204条规定，“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定”；第211 条规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”等。
二、非法吸收公众存款罪
（一）关于非法吸收公众存款罪的犯罪构成
我国《刑法》第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
本罪的主体，是一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。
本罪的客体，是指犯罪主体的犯罪行为所侵害的、为我国刑法所保护的金融管理秩序。
本罪的主观方面，责任形式为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。
本罪的客观方面，其客观行为表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。
本罪中的“非法”一般表现为主体不合法（即主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）；“公众”是指多数人或者不特定的人（包括单位）。[2]
（二）现行相关司法解释的规定
1、已于2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
上述四项，可简称为非法性、公开性、利诱性、社会性，是该《解释》规定在实务中用以判定非法吸收公众存款罪的具体标准。
在该《解释》的第2条[3]列举了十种具体的非法吸收公众存款罪的行为；《解释》的第3条[4]对非法吸收公众存款罪的定罪数额、人数标准和损失数额进行了量化。需要注意的是，在实际运用《解释》的第3条时，不应脱离本罪的犯罪构成以及《解释》的第1条规定，仅仅以人数和数额作为定罪或者区分民间借贷的界限。
另外，在《解释》第三条第四款中规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这是对实务中存在行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的规定。根据上述对非法吸收公众存款罪犯罪构成的分析，笔者认为只有行为人的吸收公众存款，用于货币、资本经营时，才能认定为扰乱金融秩序，才可以非法吸收公众存款罪论处。故，该《解释》第三条第四款的规定值得商榷。
2、2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对如何界定“向社会公开宣传”和“社会公众”进行了规定，即“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；“向社会公众吸收资金”:包括：(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。
三、民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限与区分
合法的民间借贷应当受到法律保护，非法吸收公众存款则应当受到法律的惩处。为什么合法的民间借贷与非法的吸收公众存款不易区分，因为它们彼此之间的界限比较模糊，二者在客观外在表现上十分相似，都有“吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”等特征，仅从客观表现方面对二者进行区分是十分容易混淆的。二者的界限模糊直接导致司法实践中对一些行为该认定为非法吸收公众存款还是民间借贷的标准不一，甚至在严打非法集资活动期间，有的地方的司法机关仅从外在表现就将一些合法的民间借贷行为也判定为非法吸收公众存款。这不仅损害了民间贷款人的利益，也不利于保护借款人的利益，更无益于社会稳定和经济发展。
笔者结合自身工作经历，并通过中国裁判文书网查阅了一些非法吸收公众存款罪的刑事判决书后，认为在目前情况下对民间借贷与非法吸收公众存款罪的区分可以通过以下两大方面进行。
（一）针对《解释》规定的“四性”来看二者的界限与区分
第一，对于利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报作为认定非法吸收公众存款的标准之一。笔者认为，这样容易造成把合法的借贷行为认定为非法吸收公众存款。就笔者切身经验来看，在民间借贷市场，无息贷款是非常少见的，借款方承诺给予出借方一定得回报是目前民间借贷的一种常态，被民众普遍认可。若将还本付息作为认定非法吸收公众存款罪的要件之一，在实操中很容易导致打击非法集资范围的不当扩张，增加了合法民间借贷的风险。
关于利诱性中的承诺付息、回报，在实务中也应注意区分“承诺只要出资即可通过出资行为获得付息、回报”和“承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等活动可以获得付息、回报”。前者才是利诱性针对的对象，而后者大部分情况下属于正常的民间借贷。[5]
第二，《解释》中把未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金作为非法吸收公众存款的认定要件之一，即非法性。对于未经批准的情形暂且不论，但是对“借用合法经营形式”的认定不好把握，如果对“借用合法经营形式”的认定过于宽泛，容易导致原本合法的民间借贷被认定为非法吸收公众存款行为。
第三，《解释》第一条第二款和第四款规定通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传和向社会公众即社会不特定对象吸收资金，旨在强调非法吸收公众存款罪的公开性和社会性。
（1）公开性，主要指公开宣传。正如《意见》第二条规定的，以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。途径多种多样，包括但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等。进行公开性判断的核心在于借款人是否进行了公开宣传，并且基于公开宣传吸收了资金。若借款人的行为正如上所述，就可认定借款人的借款行为不具有封闭性。
就公开性而言，合法的民间借贷也是公开对外的，但是此公开非彼公开。合法民间借贷的只会在小范围内，借款对象一般是行为人的亲戚、朋友、同事和同学等，即使超出该范围，也大部分是在熟人引荐之下的向他人借款，且金额有限，不可能有非法吸收公众存款中的极力、大肆宣传的情形。
（2）就社会性而言，《解释》第四款中规定的向社会不特定对象筹集资金，目前在实务中，被认为是民间借贷和非法吸收公众存款最核心的区别。对于不特定对象，应从两方面理解：\u0081出资者是与吸收者之间没有关系或联系的个人或单位；\u0082出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为所决定的。[6]即资金募集的对象是可变的，不是封闭僵化，一成不变的，可以随着行为人公宣传的方式、社交圈的大小、投资收益的多少而变化。从行为人的角度来看，只要能募集到资金，无论从哪募集都可以，在这种情况下，即可认定其募集的对象为不特定的。但要注意的是，非法吸收公众存款罪不以行为人实际上已经吸收了对数社会人的存款为条件，只要行为人主观上具有该罪的故意，客观上实施了可能吸收多数人存款的行为，即使实际只从少数人那里吸收了大额资金，也可能成立本罪。而合法的民间借贷的借贷范围不具有不特定公众性。
笔者认为在实务中，要认定某一行为属于非法吸收公众存款，应严格把控，要达到完全符合《解释》规定的四个特性的要求，四者缺一不可。
（二）从借款目的、用途和对金融秩序的影响来看二者的界限与区分
第一，合法的民间借贷是企业或者个人出于生产经营或生活需要，在国家允许的利率范围内向他人进行借贷的行为，所借贷的资金都用于生产、生活所需；而非法吸收公众存款所得的资金用途与民间借贷的截然不同，其在通过充当银行或者其他金融机构的角色吸收公众存款，再将其所吸收的款项进行转借谋利等货币、资金经营活动，扰乱了金融管理秩序。
在非法吸收公众存款案件中，对借款的目的和用途应予以重视。实务中，可以通过相应的调查取证，来查明资金的具体流向。虽说主观目的不好确定，但行为人的主观目的终究是要通过客观行为来实现的，通过调查行为人在行为时的具体情况，可判断其目的是否是为了正常生产经营，同时调查资金的流向，这在很大程度上也反映了行为人的借款目的和用途。
第二，国家为了使金融活动符合社会规范的状态，通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规,对金融业实行严格的市场准入制度,对金融业实行特许经营,规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务，非法吸收公众存款的行为人显然不具有准入资格，并且非法吸收公众存款对国家的金融秩序影响极大，行为人通过提高利率的方式或者手段将大量资金集中到自己手中,破坏了利率的统一，不利于国家集中有限的资金进行必要的经济建设，并且非法吸收公众存款的行为人不可能具有银行那样的实力,其承担风险的能力可忽略不计,根本无法保证资金的安全和利益。这也该行为被法律禁止的原因。
就民间借贷而言，借贷双方是合同之债,民间借贷产生的纠纷本质上是合同纠纷,是双方平等主体之间的财产纠纷。它不可能也不会造成大范围的严重后果和社会危害性,更加不会危害国家金融秩序的稳定。简单而言，民间借贷就是钱——物——钱的过程，而非法吸收公众存款是钱——钱的过程。[7]
综上所述。在认定行为属于民间借贷或属于非法吸收公众存款时，应以刑法规定的非法吸收公众存款罪的构成要件为基准，结合《解释》规定的“四性”以及借贷行为的目的、用途和对金融秩序的影响，进行充分考量，才能较好的对二者进行区分。
参考文献
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版。
[2]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社，2011年版。
[3]王林清：《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引（下）》，法律出版社，2015年8月第1版。
[4]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社，2006年版。
[5]金海燕：“我国民间借贷与非法吸收公众存款罪的认定之我见”，《法制与社会》，第1期（下），2013年。
[6]朱阳明：“民间借贷与非法吸收公众存款辨析”，《成都行政学院学报》，第95期，2014年5月。
[7]严海杰：“民间借贷异化为非法吸收公众存款罪的分析”，《内蒙古农业大学学报》，第4期，2015年。
[8]陈东、李志民：“非法吸收公众存款的罪名分析”，《法制与社会》，第33期，2010年。
[1]曹建国：《关于榆林市民间借贷纠纷案件的调研报告》，陕西省高级人民法院，2013年6月7日。
[2]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社，2011年版，第685页。
[3]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
[4]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
[5]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社，2011年版，第686页。
[6]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社，2011年版，第686-687页。
[7]王林清：《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引（下）》，法律出版社，2015年8月第1版，第592页。