涉外仲裁市场的全面开放与法律障碍

前言：2021年12月31日，最高人民法院印发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，该纪要基于最高人民法院于2021年6月10日在南京召开了全国法院涉外商事海事审判工作座谈会，系统回顾总结2018年以来全国法院涉外商事海事审判工作情况，针对涉外商事海事审判工作中存在的前沿疑难问题作出相应规定，以统一裁判尺度。金诚同达律师所李垒律师和蔡滢炜律师将结合该纪要的新规定，撰写系列文章对纪要进行解读。
本系列第一篇《涉外民商事送达中的几个实务问题》、第二篇《涉外民商事诉讼协议管辖制度的实践及新发展》此前已发布，本文为该系列文章第三篇。
是否放开境外仲裁机构在中国内地开展涉外民商事争议的仲裁业务，一直是理论界和实务界争议的热点问题。自2015年国务院《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》首次提出支持国际知名商事争议解决机构入驻以来，逐步放开涉外仲裁市场的政策导向已经日趋明朗。
一、境外仲裁机构在境内设立分支机构的有限开放
2019年7月国务院印发的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》第（四）部分规定，“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务……”上海市司法局随后印发《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》。2020年8月28日国务院批复同意的《深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案》第8条中亦明确，“允许境外知名仲裁机构及争议解决机构经北京市司法行政部门登记并报司法部备案后，在北京市特定区域设立业务机构，就国际商事、投资等领域发生的民商事争议提供仲裁服务……”。2020年12月28日，北京市司法局印发《境外仲裁机构在中国[北京]自由贸易试验区设立业务机构登记管理办法》（京司发[2020]91号）。以上，标志着境外仲裁机构在境内开展涉外仲裁业务的改革工作有了实质进展。
二、境外仲裁机构境内仲裁业务监督的重大司法政策转变
1. “非内国裁决”----立法滞后带来的现实尴尬
中国《仲裁法》制订于1994年，当时我国社会主义市场经济体制刚刚起步，对外开放和国际化的程度远不及今天。在《仲裁法》的基本架构下，我国没有如《纽约公约》那样根据裁决作出地(仲裁地)来认定仲裁裁决的国籍，而是采用“仲裁机构所在地”的标准，将裁决分为外国仲裁裁决、中国国内仲裁裁决、中国涉外仲裁裁决以及港澳台地区仲裁裁决，并在此基础上对不同种类仲裁裁决的承认与执行作出不同的安排，采取不同的审查标准和执行依据。与之相对应，我国在加入《纽约公约》时对“非内国裁决”进行了保留，即“中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”。
在上述制度安排下，由于外国仲裁机构无法符合《仲裁法》对“仲裁委员会”的定义和要求，外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决因此既不属于中国裁决，也不属于另一缔约国裁决，而是恰好落入所谓“非内国裁决”的范围，造成此类裁决既无法根据《纽约公约》予以承认与执行，也无法根据中国《仲裁法》进行监管与审查的尴尬。
受制于现行立法带来的“非内国裁决”问题，中国法院曾经在一段时间里甚至拒绝承认这类仲裁协议的效力。在2003年的“旭普林案”中，最高人民法院认为适用《国际商会仲裁规则》在上海进行仲裁的仲裁协议是无效的，虽然旭普林公司坚持在国际商会推进了仲裁程序，但最终取得的胜诉裁决被中国法院以“裁决所依据的仲裁协议已被我国法院认定无效”为由拒绝承认与执行。2006年的“达利特案”延续了“旭普林案”的逻辑，认定仅约定适用《国际商会仲裁规则》仲裁地点在北京的仲裁协议无效。中国法院持同样观点的案例，还有2009年的“夏新电子案”、2011年的“江苏外贸公司案”、2012年的“泰州浩普投资公司案”等。
2. 司法政策从全面否认转向逐步认可
从2013年起，最高人民法院逐步改变了不认可约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的立场，开始承认其合法性和有效性。2013年2月发布的“龙利得案”认可了“国际商会仲裁院在上海仲裁”的仲裁协议的效力。最高人民法院认为，本案当事人约定适用《国际商会仲裁规则》但未同时约定其他仲裁机构进行仲裁，应当认为当事人的约定属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，国际商会仲裁院对当事人之间的合同争议具有管辖权[1]。2013年12月发布的“北仑利成案”认可了“在北京适用《国际商会仲裁规则》进行仲裁”的仲裁协议的效力。最高人民法院认为，根据2012年生效的《国际商会仲裁规则》，当事人同意按照该规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理。
3.《纪要》语境下全面支持的司法政策转向
上文中提及的境外仲裁机构的登记规定主要是针对在北京和上海各自自贸区境内经合法备案的仲裁机构，适用范围较为局限。如果未依上述规定登记而开展业务的仲裁机构，我国法院对其作出的仲裁裁决合法性如何认定，仍存在一定的不确定性。这个问题上最新的进展是2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（“《纪要》”），第100条明确了境外仲裁机构以中国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，在性质上属于我国内的地涉外仲裁裁决，由我国法院行使仲裁裁决撤销审查权和执行审查权。《纪要》的出台，意味着在仲裁的司法监督层面，我国已经全面放开了对外国仲裁机构在我国开展仲裁业务的限制，并将此类仲裁裁决纳入了依法审查和监督的范围。这一重大变化，必将对我国仲裁事业的发展产生重大影响，从长远看，甚至可能改变全球仲裁法律服务市场的格局。
三、境外仲裁机构境内仲裁业务开放是必然选择
首先，限制境外仲裁机构境内仲裁业务，并不能阻挡涉外案件外流，反而会阻碍境内仲裁机构竞争力的提升。如果一起案件与中国没有任何联结点，当事人极少可能会选择在中国境内仲裁。现实中凡是出现“由外国仲裁机构在中国境内仲裁”的约定，往往是由于外方当事人不信任中国的涉外仲裁机构，而中方当事人又不希望离开中国这个“主场”，或者担心去境外开庭造成成本超支，最终双方“各退一步”的结果。但是只要当事人约定了外国仲裁机构，即使我国不允许其来中国境内仲裁，对外国仲裁机构并不会造成任何实质的损害，除非我国拒绝执行此类仲裁裁决，否则这种限制根本阻止不了相关案件的外流，反而主动放弃了相应的监管权力。要想将我国建设成为世界一流的仲裁中心，根本之道在于提升我国仲裁机构的核心能力和服务水平，而能力和水平的提升只能通过良性的竞争来促成，限制外国仲裁机构在境内开展仲裁业务的做法，恐怕只会适得其反。
其次，取消外国仲裁机构境内仲裁业务限制，有利于打消境外法院、仲裁机构、当事人对我国的偏见。在过去的二三十年间，我国法院在对境外仲裁机构在中国内地仲裁问题上的态度出现反复和前后不一致，一部分境外法院和当事人对我国仲裁业以及人民法院的裁判理由形成了偏见，甚至形成“中国不允许境外仲裁机构开展业务”的共识，千方百计回避在中国处理国际仲裁案件。在这种情况下，允许外国仲裁机构在境内开展仲裁，有助于消除外界偏见，提升我国司法形象，营造良好的营商环境。
第三，允许境外仲裁机构境内仲裁，有助于扩展中国法律在全球的适用，提升我国的软实力。在国际仲裁案件所涉的法律体系中，仲裁地是仲裁裁决作出地，是国际仲裁与具体法域产生联系的重要连接点,其往往决定了仲裁协议效力认定的准据法、仲裁程序所应适用的准据法,仲裁地法院也因此具有撤销仲裁裁决的权力。实际操作中，如果当事人将仲裁地选在某国境内，除非另有约定，否则仲裁员一般应根据仲裁地法判定仲裁协议效力并在仲裁程序推进中严格遵守仲裁地法。而当仲裁裁决作出后，仲裁地法院也有权依据本国仲裁的程序立法来判断裁决是否应予以撤销裁决。
虽然我国法院一向谨慎适用“社会公共利益”，但此项权力的存在，会促使外国仲裁员对我国的特殊国情和社会制度保持应有的尊重。即使当事人依据《纽约公约》到其他缔约国申请承认与执行仲裁裁决,被请求国也有权依据公约第5条适用仲裁地法加以审查。因此，通过允许境外仲裁机构到中国境内开展仲裁，能够极大带动境外当事人选择中国内地作为仲裁地，这会有助于拓展域外适用范围，间接提升我国的国际影响和软实力。
四、全面放开境外仲裁机构境内仲裁业务仍存在法律障碍
必须承认，虽然从司法和政策层面看，放开外国仲裁机构在华业务的大趋势已经非常明显，但如果不对《仲裁法》和《民事诉讼法》进行相应的修改，某些制度性的障碍始终是无法消除的。
首先，应在《仲裁法》层面采纳“以仲裁地确定仲裁国籍”的标准。我国《仲裁法》目前以“仲裁机构所在地”为标准来判断仲裁国籍，一直没有引入“仲裁地”的概念。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定了在当事人没有选择时，仲裁地法律可以作为涉外仲裁协议的效力审查的准据法，《涉外民事关系法律适用法》第18条也将仲裁机构所在地法和仲裁地法作为仲裁协议适用的法律并列选择，但这两部法律或司法解释的层级或定位仍不足以在中国仲裁法律框架中确立“仲裁地标准”的概念。如果不能正式引入“以仲裁地确定仲裁国籍”的标准，外国仲裁机构在中国作出的裁决就始终无法解决自己尴尬的身份问题。
其次，将外国仲裁机构在中国作出的仲裁裁决以“非内国裁决”的名义予以承认与执行，严格说来是缺乏法律依据的。2009年在“德高钢铁公司案”中，宁波市中级人民法院裁定执行国际商会仲裁院在北京作出的仲裁裁决，理由是该裁决构成《纽约公约》第1条第1款的“非内国裁决”，此案引起支持者的热烈欢迎。但仔细研究可以发现，宁波中院并未在裁定书中详细说理，也未逐级通过浙江省高级人民法院报最高人民法院请示[2]，最高人民法院因此未获机会就此作出批复，所以此案并不能代表最高人民法院的意见。实际上，宁波中院在“德高钢铁公司案”中的裁定明显违反了我国法律法规和我国在加入《纽约公约》时作出的保留声明，不能作为先例援引。
第三，选择境外仲裁机构在境内仲裁的当事人，在仲裁程序中向中国法院在寻求支持时缺乏法律依据。根据《仲裁法》的相关规定，无论是财产保全还是证据保全，当事人都只能通过仲裁委员会按照民事诉讼法的有关规定向人民法院提交申请。不管是《仲裁法》[3]、《民诉法》[4]，抑或是最高人民法院的相关司法解释[5]，都没有为“外国仲裁机构”作为相关申请提交者预留空间，这意味着中国法院在实际操作上是无法为此类仲裁提供支持的。此次的《会议纪要》依然无法解决这个问题。虽然纪要提出“境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决”，但“视为”不等于“等同”，纪要并没有提出此类仲裁案件中如何进行财产保全的具体办法。
五、小结
综上，我们高兴地看到，在承认外国仲裁机构境内仲裁裁决效力的问题上，最高人民法院已经迈出了重要的一步，这样的改革既符合推动“一带一路”建设以构建人类命运共同体的总目标，也为加强中国法域外适用体系建设创造了新的契机，更为中国涉外仲裁事业的发展增添了新的动力。虽然此类裁决的效力明确有效，但从行政管理的角度看，境外仲裁机构如果未在北京或上海的自贸区完成登记即处理仲裁业务，境外仲裁机构本身是否会存在被行政处罚的风险？目前仍不是很清楚。我们期待未来国家能够对现有的法律作出进一步修改，尤其是目前正在进行的《仲裁法》修法，以彻底消除制度障碍，同时完善配套措施，为将我国建设成为世界主要仲裁中心创造更好的制度环境。
[1] “旭普林案”后，国际商会于2012年修改了其1998年仲裁规则，修改后的第1条第2款规定国际商会仲裁院是唯一经授权对《国际商会仲裁规则》项下仲裁活动实施管理的机构，并在第6条第2款规定“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理”。
[2] 根据承认与执行外国仲裁裁决案件中的“内部报告制度”，受理案件的中级人民法院如果认为应裁定拒绝承认和执行的，必须层报最高人民法院同意才可作出裁定。反之，如果受理案件的中级人民法院认为裁决应予承认和执行的，则不必报上级人民法院同意。
[3] 《仲裁法》第二十八条第二款：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
[4] 民事诉讼法第第二百七十二条：当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
[5] 《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第三条：仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。