国际商事仲裁中仲裁庭的临时保全措施研究（一）

在国际商事仲裁案件中，当事人的国籍和住所地常常不相一致，这使得仲裁机构或仲裁庭在采取证据及财产保全措施时颇为困难，且耗时耗力。而当事人极有可能利用这种情况采取“拖延战术”，进而销毁证据，或转移、隐匿资产，甚至损害他方合法权益。而通过采取临时性保全措施，能尽可能避免上述情况的发生。南沙国际仲裁中心充分考虑到国际仲裁中可能遇到的程序性障碍，在颁布的《仲裁通则》中，当事人得以自主选择适用案件的程序规则，有利于仲裁程序的顺利进行，有效保障仲裁裁决的可执行性，更好地保护当事人的合法权益。
仲裁庭行使临时保全措施的必要性
仲裁制度的根基在于其契约性，也就是充分尊重双方当事人的意思自治，仲裁员解决争议的权力也是源于争议当事人的共同意愿。为有效管理和控制仲裁程序，仲裁庭也必须享有相应的权力。临时性保全措施属于程序性问题，在双方当事人协议选择同意授权仲裁庭下达临时保全措施时，仲裁庭就应享有该权力，以最大限度保障当事人的合法权益。当事人的此种授权意愿可以通过两种方式表达出来: 一是直接授权，即当事人明确表示希望仲裁庭行使临时保全措施的决定权; 二是间接授权，即在更多的情况下，当事人通过选择某一规定有仲裁庭可决定临时保全措施的仲裁规则或是仲裁法，来实现其授权认可。南沙国际仲裁中心《仲裁通则》就是基于此考虑，指引当事人选择更为合适的仲裁规则，以便由仲裁庭在当事人的授权下行使临时保全措施。根据《仲裁通则》指引，无论当事人是直接选择还是间接选择适用的仲裁规则，其效力应是相同的。当然，在充分保障当事人的意思自治得到满足的同时，其不能违反仲裁地国家有关仲裁的强制性规定和仲裁机构规则中的限制。在实践中，仍存在即便当事人选择，仲裁庭也无权发布临时保全措施的情况，其理由就在于存在强制性规定要求临时保全措施只能由法院做出。但是，从实践中来看，这样的强制性规定有违反商业规定及行业惯例，缺乏合理的依据，其理由难以让人信服，也无法成立强制性规定在仲裁中的作用。所以，除了可以限制当事人利用意思自治的权利损害国家和公众的利益外，只要仲裁庭得到授权，采取临时保全措施没有对国家和公众利益的造成侵害，就应该允许仲裁庭实施临时保全措施。
还有一种观点认为，保全程序首先包括当事人的申请、法院的裁判及当事人的异议这些确定保全的程序,其次才是保全裁判的执行。这种阶段性的划分是符合临时保全措施程序的实际情况的。且就第一阶段的申请与裁定而言，其本身与强制执行是可分的，允许当事人选择由仲裁庭对紧急情况下需采取的临时措施做出裁定并无损于公权力的行使。这一情形在本质上与仲裁的最终裁决及其强制执行相类似。所以，既然在商事纠纷中，仲裁机构或仲裁庭与法院享有平行的裁决权，仲裁庭也有理由在当事人许可的情况下，对案件进行中的紧急情况做出判断和应对，采取相应的保全措施。
综上，国际商事仲裁的进行取决于当事人的意愿，仲裁立法绝不应在不必要的情况下削弱当事人意思自治这一原则的作用，全盘否定当事人授权仲裁庭采取临时保全措施的强制规定，从实践的运作中看，显然不具有合理性。
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