对国际商事仲裁中法律适用问题的探讨——仲裁协议的法律适用篇

在办理国际仲裁的案件中，无论作为仲裁员还是代理律师，除了需要结合证据来固定案件事实，另一具有专业性、技术性的工作便是适用准确的法律来解决案件争议。由于国际仲裁案件的特殊性，即案件的跨国因素、仲裁本身的特点，导致国际仲裁案件中通常会涉及多国法律的适用，这主要包括仲裁协议所适用的法律、解决案件争议所适用的实体法律、仲裁程序所适用的法律、承认与执行仲裁裁决所适用的法律、其他适用的准则和规则。由于法律适用问题的复杂性，本文仅对仲裁协议适用法律的问题进行探讨，其他涉及的法律适用问题在后续的文章进行讨论。
一 常见的确定仲裁协议准据法的方法
在一个国际仲裁案件中，申请人能否将争议通过仲裁解决、被申请人提出的仲裁庭管辖权异议是否有依据、仲裁庭对案件是否有管辖权，都取决于当事人之间的仲裁条款是否具有法律效力、仲裁协议的范围等，而仲裁协议的准据法决定了仲裁协议的成立、效力、解释等相关问题。通常案件所涉的商业合同中，双方当事人都会约定合同所适用的法律，但合同中约定适用的法律通常是指案件争议所适用的实体法[1]，由于仲裁条款的独立性，该实体法并不必然适用于仲裁协议。那在实务中一般如何确定仲裁协议适用的法律呢？
（一）适用当事人约定的法律
在当事人约定了仲裁协议的准据法时适用当事人约定法律[2]。该方式是基于当事人意思自治原则，并得到各国仲裁立法及法庭普遍承认。但实践中，当事人一般并不会就仲裁协议的准据法单独作出约定，往往仅约定主合同适用的法律。
（二）适用仲裁地法
在当事人未明确约定仲裁协议的准据法的情形下，一般将仲裁地的法律作为仲裁协议的准据法。这与《纽约公约》的立法精神是一致的，在当事人寻求拒绝承认及执行仲裁裁决时，如有《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定的情形，即在仲裁协议“依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”，一国法院可以拒绝承认和执行仲裁裁决，由此可见《纽约公约》默认将仲裁地的法律作为判断仲裁协议效力的准据法。截至目前，《纽约公约》已有172个缔约国。
除了《纽约公约》，在《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第三十四条第二款第a项、《欧洲国际商事仲裁公约》第六条第二款第一项、《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》第一条也有类似的规定。
在司法实务中，不同法域的法庭或仲裁庭处理的许多案件也将仲裁地的法律作为仲裁条款的准据法，如英国法院处理的“Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA and ors v Enesa Engenharia SA and ors”以与仲裁协议具有最紧密联系因素为仲裁地而适用了仲裁地法律[3],瑞典法院处理的“Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v Trade Fiance Inc.,”也将仲裁地法律作为仲裁协议的准据法[4]。这一方式也被伦敦国际仲裁院的仲裁规则所采用，该仲裁规则第16（4）条规定，仲裁条款和仲裁适用的法律应为仲裁地的法律，除非当事人书面约定了其他适用的法律且这种约定不被仲裁地的法律所禁止。[5]
根据伦敦玛丽王后大学Maxi Scherer教授对80个法域就国际商事仲裁协议准据法路径的调研情况，51%的法域选择适用仲裁地法律[6]。
（三）适用合同实体的准据法
这一方式是指在当事人未约定仲裁协议的准据法的情形下，直接适用当事人约定的关于合同实体的准据法。适用这一方式的理由为既然仲裁条款仅是合同中众多条款的一个条款，那推定当事人选择的适用合同实体的准据法同样适用仲裁条款也是合理的[7]。英国教授Lawrence Collins便支持这一观点。在司法实务中，英国法院在Union of India v.McDonnell Douglas Corp案[8]、Sonatrach Petroleum Corporation v. Ferrell International Ltd案、新加坡法院在BCY v.BCZ案都以合同实体的准据法作为仲裁协议的准据法。
笔者认为这种方式遭到诟病的一点是没有考虑仲裁条款的独立性，根据独立性原则，仲裁条款的有效性、存在性、效力都是与主合同分开的。
根据Maxi Scherer教授对80个法域就国际商事仲裁协议准据法路径的调研情况，34%的法域选择适用合同实体法[9]。
（四）适用最密切联系地法
为了适应国际商事仲裁的发展，应对其复杂性和多样性，适用最密切联系地法得以提出和适用，如在当事人既没有选择仲裁地、没有选择仲裁条款适用的准据法、也没有选择主合同适用的准据法的情形下，许多法院或仲裁庭会考虑采用最密切联系原则来确定仲裁协议的准据法。在Enka诉Chubb Russia案中，英国最高法院认为，双方当事人既未明示、也未默示地选择支配仲裁协议的法律，因此应根据最密切联系原则，指向适用仲裁地法，即英国的法律[10]。
（五）根据当事人共同的意思确定仲裁协议准据法——法国方式
法国法院认为，仲裁协议的成立、范围应该仅由当事人清晰的共同意思来确定。按照这种方式，仲裁条款应该独立于其他的国内法。法国法院在1993年的Dalico案件中认为，根据国际仲裁的基本规则，仲裁条款在法律上是独立于主合同的，仲裁条款的成立和效力应在当事人共同意思的基础上来评判，除了受到法国法的强制性规定和国际公共政策的约束，不需要适用任何国内法。[11]
笔者认为，虽然这种方式避免了仲裁条款冲突规则的各种难题，但不受国内法约束的仲裁条款将导致更多的不确定性。
（六）结合不同的方式使仲裁条款有效——瑞士模式
《瑞士联邦国际私法》第178条第2款规定：“如果仲裁协议符合当事人选择的法律、或者合同实体争议适用的法律，也即主合同适用的法律，或者符合瑞士法，那么仲裁协议就有效。”这个方式让瑞士法院用最大限度使得仲裁条款有效。[ 12]这一方式的问题在于无法回应所有与仲裁协议有关的问题，如仲裁协议的形式与实体有效性、范围、解释等。[13]
二 我国和英国的相关规定
（一）我国的相关规定
1、2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条提出了对涉外仲裁协议法律适用的基本方法，该条规定：当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（2008修订）（“《仲裁法司法解释》”）第16条规定，“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”
3、2011年实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。这也是我国首次以立法的形式规定仲裁协议准据法，彰显了我国对该问题的重视，但与国际做法不一致的是加入了仲裁机构所在地的法律。
4、2020年《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第12条的规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
5、2021年《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第九十条规定，涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的，适用仲裁地法律；对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。该征求意见稿中删除了仲裁机构所在地法律。
通过上述规定，在修订的《仲裁法》生效前，我国确定仲裁协议准据法的路径为当事人约定的法律——仲裁地法律/仲裁机构所在地法律——法院地法。
（二）英国的相关规定
为了解决英国国内对仲裁协议法律适用的不统一的问题，英国最高法院归纳了英国法下确认仲裁协议准据法的更为普适性的规则：首先，若当事人明示选择了支配其仲裁协议的法律，则适用之；其次，若当事人就合同或仲裁协议都没有明确选择任何法律，应以最密切联系原则处理，也就是适用仲裁地法律；第三种情形是，当事人选择了仲裁地以及合同适用的法律，但是未选择仲裁协议的准据法，在这种情况中，应推定合同实体法同样适用于仲裁协议。同时，英国最高法院也指出了第三种情形的两个例外，一是依合同实体法，仲裁协议无效时，仲裁协议适用仲裁地法律；二是当仲裁地法律规定仲裁协议同样应受仲裁地法律约束时，则仲裁协议应受仲裁地法律的约束。[ 14]
三 结语
通过梳理确定国际商事仲裁中仲裁协议准据法的方式，我们发现目前世界并未对仲裁协议准据法的确定路径形成一个统一的定论。为了防止仲裁条款准据法的冲突，我们建议当事人在约定仲裁协议时明确约定仲裁协议的准据法。
注释>>
[1] Chapter 3: Applicable Laws, in REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION, at 166.
[2]朱华芳《到底按谁的规矩办？——一图解析国际商事仲裁法律适用》
[3] Chapter 3: Applicable Laws, in REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION, at 167.
[4]Chapter 3: Applicable Laws, in REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION, at 167.
[5]LCIA ARBITRATION RULES, Article 16.4 P13.
[6]Maxi Scherer《比较法视角下仲裁协议的法律适用/准据法适用》
[7]Chapter 3: Applicable Laws, in REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION, at 167.
[8]朱华芳《到底按谁的规矩办？——一图解析国际商事仲裁法律适用》
[9]Maxi Scherer《比较法视角下仲裁协议的法律适用/准据法适用》
[10]Maxi Scherer 《比较法视角下仲裁协议的法律适用/准据法适用》
[11]Chapter 3: Applicable Laws, in REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION, at 169-170.
[12]Chapter 3: Applicable Laws, in REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION, at 170.
[13]Maxi Scherer《比较法视角下仲裁协议的法律适用/准据法适用》
[14]Maxi Scherer《比较法视角下仲裁协议的法律适用/准据法适用》