以案说法--如何巧用案件的矛盾证据为被告人做罪轻辩护

证据是刑事诉讼的灵魂和基础，没有证据，就没有刑事诉讼。当所有证据指向一致，能够形成闭环的因果链条，案件事实当然能够得到确证；但在实务中，不同形式的证据之间可能会存在互相矛盾之处，此时使用证据认定事实便显得颇为棘手。举例来说，鉴定意见作为重要的刑事案件证据，因其由具备法定资质的机构及鉴定人员出具，具有客观性和专业性的特质，法官往往会倾向于采纳该意见。而勘验、提取笔录是侦查机关依据现场查扣的相关物品进行勘验、提取得出与案件有密切关联性的证据，其中就包括电子数据勘验、提取，同样具有较高的客观真实程度及证明力，两者难言孰轻孰重。近期，笔者在办理一起网络诈骗案件中，即发现鉴定意见与电子数据勘验存在矛盾，但一审法院未深究其中的矛盾部分，而是选择直接采纳鉴定意见作为定案依据。笔者介入后，聚焦该矛盾提出辩护意见，最终该案被二审法院以事实不清，证据不足发回重审。现笔者将该案情与办案过程简要与读者分享，盼与大家交流指正。
1.案情简介
2018年6月底，被告人某甲萌生犯罪意图，购买诈骗所需的电脑及QQ账号等作案工具，纠集被告人某乙、某丙共同参与网络诈骗活动。2018年7月1日至19日期间，三人租赁了Z市X区某小区房屋，利用分别操作的12台电脑（每人各4台）通过登录QQ账户向好友发送“您好，请问您要做网上刷单，兼职吗？”（关键句1）、“人员工作流程以及常见问题，请认真看完”（关键句2）等虚假信息进行诈骗活动。
经检验，12台电脑发送上述虚假信息合计265万余条，其中某甲发送96万余条，某乙发送85万余条，某丙发送83万余条。
2.一审判决结果
某甲犯诈骗罪判处有期徒刑十年，某乙犯诈骗罪判处有期徒刑九年，某丙犯诈骗罪判处有期徒刑九年。
3.办案过程
某丙家属找到笔者的时候，案件已经到达二审法院阶段，接受委托后，笔者联系了主审法官，主审法官告知笔者案件审限很快就到了。因时间很紧，笔者遂向法院申请延长审限，法院最终决定延长审限。阅卷之后，笔者跟上诉人详细核对了案件的事实，特别是关于发送诈骗信息数量的认定。
笔者注意到，认定诈骗信息数量的共有两份证据，其中一审法院是按照省公安厅物证鉴定中心的检验报告来认定三被告人发送诈骗信息的数量，另一份证明发送诈骗信息数量的是X区公安分局网安大队出具的勘验笔录，该份勘验笔录认定发送虚假信息的总数量为56万余条，某丙发送的虚假信息数量为8万余条，鉴定意见的认定与勘验笔录的认定某丙发送的诈骗信息相差将近10倍。据此，笔者认为本案在认定发送诈骗信息数量的部分存在两份矛盾的证据，原审法院只采信鉴定意见，并没有对不采信勘验笔录做出说理，而该份证据对上诉人恰恰是有利的，原审法院对该节说理不足。
基于上述，笔者认为原审法院认定12台电脑发送虚假信息合计265万余条，某丙发送83万余条的事实不清，证据不足，体现在以下几个方面：
第一，根据检验报告认定，12台电脑中登录的QQ帐号共计有6309个，解析成功（含部分解析）的QQ帐号858个，而根据某甲供述，其购买的QQ账号数量只有三四百个，某丙供述每台电脑同时登录三、四十个QQ号，某乙供述每台电脑同时登录三十个QQ号左右。据此可知，三被告人的供述能互相印证的QQ号总量仅400个左右，而该检验报告检验出登录的QQ账号有6309个，明显超出了被告人供述的数量。
第二，原审法院认定的三被告人作案时间为2018年7月1日-7月19日，而作为定案依据的检验报告以及2019年6月9日侦查机关出具的情况说明却表示第三方鉴定机构只能对作案电脑中发送的虚假信息条数进行提取、鉴定，无法精确提取、计算具体的发送日期。又根据2019年8月20日侦查机关出具的情况说明，省公安厅物证鉴定中心曾电话回复X区公安分局，表示公安部没有颁发对犯罪时间段内发送的诈骗信息条数进行统计并鉴定的鉴定标准，因此警方在事实上无法对犯罪时间段发送的诈骗信息条数进行统计、对是否存在重复计算等进行补充鉴定。由此可见，据以定案的检验结果不能直接证明涉案电脑检验出来的关键句1、关键句2是在7月1日-19日之间发送的，并且不能对上诉人添加自己的QQ号进行试发送的条数进行有效排除。
另外，笔者还注意到，7号电脑检验出来的发送关键句1：59490条，关键句2:162条，是这四部电脑中发送数量最少的；6号电脑发送关键句1:551892条，关键句2:3062条。某丙的每台电脑登录的QQ数量是一样的，按照常理，既然通过群发软件群发虚假信息，每台电脑发送的数量也应是基本相当的。然而，实际情况是发送的数量存在明显差距。这也进一步说明了，不排除某丙在使用该电脑之前，他人已经使用该电脑发送“兼职刷单”的虚假信息了。
因此，据以定案的检验报告不具有排他性，结论不具有唯一性，原审法院以该证据来认定上诉人发送虚假信息的条数，证据明显不足。从现有的证据来看，只能证实7号电脑所发送的虚假信息是某丙在案发时间段内发送的，5、6、8号电脑发送的虚假信息因不具有排他性，不能证实全部都是某丙发送的，该证据与某丙发送虚假信息的数量上不具有因果关系。从有利于被告人的原则，应当采信X区公安分局网安大队出具的勘验笔录作为认定本案发送虚假信息数量的证据。
4.二审判决结果
二审法院认定本案诈骗罪的部分事实不清，证据不足，将本案发回重审。
5.办案心得
刑事案件有其特殊性，很多委托人（取保候审、监视居住的除外）都不是当事人，并不了解案件的实际情况，来委托的时候只知道涉嫌具体罪名，而案件情况都有待于会见当事人、阅卷才能充分了解。就以本案为例，当时家属来找笔者的时候，也仅提供一份一审的判决书，没有任何证据材料。而笔者当时看了判决书，原审法院系按照鉴定意见来认定本案的犯罪事实，笔者最初的判断是应该不会有什么问题，案件能争取的空间比较小。但是随着阅卷对案件的深入了解，发现本案存在两份矛盾证据，恰好其中一份非常有利于被告人，但一审法院并未采信，也未对此进行说理。从存疑有利于被告人原则，以及定案的证据不具有排他性入手，笔者确定了辩护思路，并多次跟主审法官沟通案件当中的疑点。最终，笔者的观点被采纳，本案因认定诈骗罪的部分事实不清，证据不足被发回重审。