“酒窖”案中的文物保护问题

2015年12月11月20日，四川省高级人民法院作出（2015）川民初字第76号民事裁决书，驳回尹某某等六名原告诉请停止使用并返还位于四川省宜宾市鼓楼街16口明代酿酒窖及支付使用费的起诉。同年12月28日，该院再次作出（2015）川民初字第76-1号民事裁决书，该裁定书称，“因原告不服76号裁定向最高人民法院提起上诉。本院受理的原告诉请被告停止使用并返还18.17平方米房屋及支付房屋使用费的起诉，必须以该案审理结果作为依据，而该案尚未审结。裁定中止诉讼”。此时，从原告于2010年6月20日提起民事诉讼时起计算，已经经过了5年多的时间。在此之前，原告所提起的行政诉讼，先后为宜宾市中级人民法院和四川省高级人民法院驳回。在这起历时将近7年的案件中，焦点在于16口明代酒窖的所有权到底归谁的问题，之前的诉讼，无论是基于行政还是民事诉讼，都是从《物权法》角度进行审视。今天的探讨，则希望基于《文物保护法》视角，对案涉的“酒窖”进行探析，以更好地呈现现行文物保护法有关条款的不足与问题，并期待为案件的解决提供另外一种可能的思路。
一、五粮液老窖池作为古遗址和全国重点文物保护单位的认定，存在诸多程序瑕疵；现行文物认定和定级的有关程序需要进一步明确和完善
上世纪六十年代，国家文物部门专家曾就五粮液的老窖池进行考证分析，案涉酒窖为明代地穴式曲酒发酵窖，至今已有600多年的历史。这16口明代古窖池经几百年连续使用和不断维护，成为我国唯一现存最早的地穴式曲酒发酵窖池。2005年6月，国家博物馆收藏了一块五粮液古窖池中的酒窖泥，这块酒窖泥的年代，当时被核定为637年。2009年，五粮液开始就这些明代酒窖申报国家重点文物保护单位。2013年5月，“五粮液酒窖池”被核定为“第七批全国重点文物保护单位”。
依照《文物保护法》的规定，不可移动文物根据其历史、艺术和科学价值，可以分别确定为国家重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。不可移动文物大致可分为六大类：古遗址，古墓葬，古建筑，石窟寺及石刻，近现代重要史迹和代表性建筑，其他。同时，对不可移动文物的认定和定级依循《文物认定管理暂行办法》的相关规定。五粮液老窖池被核定为“古遗址”，无疑有助于对这些有着历史和科学价值的古酒窖的保护。但是，从这些老酒窖被认定为古遗址及定级过程中，可以发现，现行的不可移动文物认定及定级的有关规范，存在以下有待完善之处：
1.国家文物保护局公布的“第七批全国重点文物保护单位名单”中，并没有标明五粮液老窖池作为文物的价值所在，仅仅表明年代为“明至清”。根据《文物保护法》的相关规定，文物之所以是文物，需要具备历史、艺术、科学价值，或三者兼具、或三者必居其一。2013年公布的第七批全国重点文物保护单位名单中，五粮液老窖池被核定为“古遗址”。古遗址的认定，完全是基于这些酒窖池之前已经文物考证所确认的历史年代，也就是距今600多年的“历史价值”。就五粮液老窖池而言，可以从历史和科学价值得到双重确证，但在公布的名单中，却并没有关于酒窖池具有何种历史和科学价值的相关表述。显然，对老窖池作为文物的价值做简要陈述和标明，从文物认定及定级而言，都有着非常现实的意义。
2.文物的自主申报认定，文物部门需要进行审核的事项不清楚、不规范。文物的认定和定级，目前，主要采行依职权认定和依申请认定两种方式。依职权认定是指文物行政部门依据法定职权进行文物认定和定级的行为，一般发生于考古发掘及文物普查过程中；依申请认定，则是指公民、法人和其他组织就自身持有或占有的文物，书面请求文物行政部门予以认定和定级。五粮液老窖池核定为“全国重点文物保护单位”的过程，根据有关报道显示，是由五粮液集团向文物行政部门提出书面申请而认定的。《文物认定管理暂行办法》第六条、第七条规定，申请人向县级以上文物行政部门提供姓名、住所、有效身份证件号码或者有效证照号码，即可启动文物认定和定级。对于不可移动文物，县级以上地方文物行政部门通过举办听证会等听取公众意见之后，作出决定并予以答复。从这些规范来看，并没有明确申请人在提交文物认定和定级申请时，除了基本信息资料外，还需要提供哪些材料或者进行哪些查验，也不查究是否存在产权纠纷、抵押纠纷或者是其他法律纠纷。在五粮液老窖池的产权纠纷案中，如果最高人民法院对这些酒窖的归属作出认定，那么，文物部门的有关认定和定级，就有可能存在被诉的风险。同时，该规范中也没有关于期限的任何规定，文物部门在接受申报之后，应该于多长期限内组织文物调查、多长期限内举行听证会、多长期限内作出决定等等。
3.文物认定及定级过程，有必要设置公示和异议程序，以明确文物的权益主体。尽管，在不可移动文物认定和定级过程中，有关于听证会的要求和程序，但听证如何进行并没有相应明确规定。由于不可移动文物大多依托于土地，土地的性质、权属状况等，会牵涉较多的权益主体。因此，在不可移动文物认定和定级的过程中，有必要设置公示和异议程序。通过公示和异议程序，既可以明确该不可移动文物的权属状况，也可以通过异议程序明晰申报主体、使用人及维护保养的主体。通过给予一定的异议期限，有关权益主体可以在此期间伸张权利，文物行政部门也可以在此期间进行更为充分的调查核实，从而更好地预防可能出现的文物争议、文物认定和定级纠纷。一旦有异议，就应当暂行搁置认定和定级，如果异议不成立，则继续相应的认定和定级；如果异议成立，则中止相应的认定和定级程序，或待相关主体解决相应纠纷之后，再行相应的认定和定级程序。就五粮液老窖池的文物认定和定级过程中，迄今为止，存在这种程序上的缺失，有可能使得文物行政部门卷入诉讼之中。
二、在文物认定和定级之前已经有合法事由占有特定文物之时，有必要通过文物征收方式实现文物的产权转移，《文物保护法》关于文物征收的方式、路径、补偿标准等亟待明确
基于文物的特殊性，文物的存在在先，文物的认定和定级在后。对于不可移动文物而言，其物权的属性及合法权益主体的先在特征，往往可能导致文物存在产权纠纷问题。因此，在文物保护法上，有许多关于产权及其纠纷解决的相关条款。
1.文保法上的文物产权内容与结构。根据文物保护法的规定，就不可移动文物的所有权而言，可以呈现出以下结构：（1）国家所有，不附带任何例外条件。这主要涵盖我国境内的地下、内水和领海中遗存的一切文物，古文化遗址、古墓葬、石窟寺等都是属于国家所有的。这种国家所有的状态，不存在任何例外情形和状况。（2）除国家另有规定的以外，属于国家所有。这类文物主要包括国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等。对于这些文物，如果国家法律或者政策规定属于个人和集体所有的，可以属于个人和集体所有。（3）属于集体所有和私人所有的文物。我国的文物保护法也确认了集体和私人对纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物的所有权。（4)文物的所有权受法律保护，不容侵犯。这不仅包括了国家文物所有权，也包括了集体和个人对某些文物的所有权。就国有文物的所有权的保护而言，其既不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变，也不因其保管、收藏单位的终止或变更而改变。
2.“五粮液酒窖池”核定为古遗址，意味着将“存在产权纠纷的酒窖直接认定为国有”，既显得过于轻率，也表明文物保护法对文物产权的相关规范存在不足。根据前述案情简介，尹某某等六名原告最早于2010年8月提起诉讼，并且因为超高的赔偿金额而引发众多媒体报道，人民法院的相关裁判尚未作出最终认定。2013年5月，国家文物保护局急急地将“酒窖池认定为古遗址”，完全漠视了案涉酒窖已经存在纠纷的事实。媒体报道铺天盖地，不可谓不知；司法程序尚未完结，也不应当不顾。对于不可移动文物，“国务院文物行政部门在省级、市、县级文物保护单位中，选择具有重大历史、艺术、科学价值的确定为全国重点文物保护单位，或者直接确定为全国重点文物保护单位，报国务院核定公布”。也就是说，对于全国重点文物保护单位，经由“选择确定”和“直接确定”两种方式予以定级。结合文物保护法第五条的规定，古遗址属于国家所有，这就意味着，在国家文物保护局看来，这些酒窖池属于“国家所有”。这一认定，显然没有对尹家和五粮液酒厂之间的租赁协议、租金支付、宜宾市政府的有关文件进行综合考量。如果最终最高人民法院认定该系列酒窖归尹家所有，尽管这种可能性很小，但如果真的成为现实，那国家文物保护局的尴尬可想而知。
3.不可移动文物的征收，面临规范依据不足的现实困境。我国关于文物保护立法起步较晚，现行文物保护法颁行于1982年11月19日，文物保护遵照“依法认定、依法定级、依法保护”的思路予以实行。许多不可移动的文物，都是在文物保护法颁行之后，才逐步予以认定、定级和得到相应保护。因此，就不可移动文物的保护上，存在有一个国有化路径的问题。许多古建筑、古遗址、纪念建筑等都可能存在由不同的主体先行占有的问题。如何解决这个问题，也就是这些文物如何国有化的问题，是文物保护法不可或缺的内容。以被核定为“古遗址”的五粮液酒窖池而言，如果其产权最终被司法机关认定为国有，那就不存在“国有化”的问题；如果其产权最终被认定为“归尹家所有”，那就存在“国有化”的问题。因此，对于未来可能发掘和发现的古遗址、石窟寺，就有可能需要经由征收方式“实现国有化”。然而，现行的文物保护法中并没有关于如何实现“国有化”，如何实行“文物征收”等相关规定。以五粮液酒窖案为例，如果产权属于尹某某等个人，如何实现“国有化”，就会成为一个更具争议性的问题。如何进行评估，补偿的标准如何确定，补偿费用由谁来支付等。这些问题，如果单纯依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关条款，恐怕是很难圆满解决的。
三、对于有使用单位的文物，通过区分“增值性使用”和“保护性使用”实施文物保护专项补助；通过摸索引入资本和资本运作的方式，更好地实现对文物的发掘、发现和保护
迄今，经国务院核定公布为“全国重点文物保护单位”的白酒酿制古遗址一共有七处：江西李渡遗址，水井坊遗址，剑南春遗址，泸州老窖窖池群，古井贡酿酒遗址，刘伶醉烧锅遗址和五粮液窖池群。在这些白酒酿制的古遗址中，真正不间断使用并继续在使用的屈指可数。在这些窖池群被认定为“古遗址”后，酒窖的保护性使用就是一个非常突出的问题。五粮液窖池群则不仅依然在使用，而且也是五粮液品牌的核心价值所在，在被核定为“全国重点文物保护单位”之后，肯定需要文物行政部门制定更多的限制性条件。否则，一方面，五粮液集团对这些窖池的使用难免会造成不同程度的“损害”，另一方面，如果有关部门不加管束，又有可能玩忽职守。
1.对“酒窖”的使用，如何能够确保“不改变原状”，如何实现保护性使用。对于国有不可移动文物，原来有使用单位的，可以由使用单位继续使用该文物，但“不得改变文物原状”。首先，对于酒窖池及其中的窖泥而言，原状如何认定，由谁来认定。这并非一个简单的问题。以五粮液窖池群被认定为“全国重点文物保护单位”的2013年5月到现在为止，窖池群毫无疑问已经发生了许多变化，有的是肉眼可见，有的是肉眼不可见。窖池中的微生物的构成与含量，也毫无疑义地发生了变化。其次，在每一批次白酒酿制、窖藏的过程中，实质上都会对窖池、窖泥产生一定的影响，都会不同程度的“改变原状”。与其他古遗址不同的是，“酒是陈的香”、“窖池越老越好”，因此，该类古遗址，与其说是历史价值，不如说是品质价值。如何实现这些酒窖池的“历史价值”与“品质价值”的平衡和同一，无疑也是文物保护法需要回应的新问题。再次，如何实现对窖池的“文物保护”。如果是古建筑、石窟寺等文物，文物行政部门能够提供专业性的保护，可以由“文物保护行政部门为使用者提供指导”；而对窖池群这类活文物的保护过程中，无疑需要依赖于相应的专业知识，可能更多的是“使用者更具有丰富的专业知识”，对这些文物的保护和监督，文物行政部门就难免会流于形式。
2.“五粮液窖池群”核定为全国重点文物保护单位之后，作为上市公司的五粮液股份有限公司，在对外转让、抵押资产以及其他资本运作事项上，是否需要以文物行政部门的审核同意作为前置条件。
根据文物保护法的规定，国有不可移动文物不得转让、抵押。对于五粮液股份有限公司而言，这些具有600多年历史的酒窖，是其品牌价值的核心资产。在这些酒窖被核定为全国重点文物保护单位后，如何实现酒窖的品牌价值与公司资产的剥离，或者说如何突破文物保护法中“不得转让、抵押”的规定，是值得深入思考的问题。经查询五粮液公告出来的前十大股东，其中有外资投资主体、也有私募股权基金在其中，如果未能将“酒窖池”加以剥离，是不是可以意味着通过资产转让的形式，变相实现了“不可移动文物”的份额转让？在未来的资本运作中，无论是发行企业债、定向增发、资产转让等事项，在经由证监会的审核之前，是否需要文物部门先行审批同意，或者至少需要先向文物部门报备。即使是经由文物部门先行审批或者备案的情形下，也意味着文物保护法第二十四条需要做相应的调整，以符合上市公司使用“活文物”的现实。
3.对不可移动文物的使用，有必要区分“增值性使用”和“维护性使用”，从而实施不同的经费补助及文物管理模式。就文物保护法的理念而言，无疑是需要引导和强化对于具有历史、艺术、科学价值的文物的保护，从而使得其作为传统文化载体得以延续。一般情形下，文物都与特定的历史年代相关联，更多的是需要进行相应保护，以使其得以存续。五粮液窖池群这类“活文物”，因为其历史、人文和科学价值被核定为全国重点文物保护单位之后，就事实上出现了一类“增值性使用”的文物。也就是说，使用者对这类文物的使用，不仅不会减损使用者的利益，而是能够大大增加使用者的利益。根据有关测算，五粮液老窖池的价值相当于27吨左右的黄金。五粮液集团对这些窖池的使用，随着年代的增加，还会增值更多。国家通过对文物保护单位实行资金补助的方式，对于许多古遗址、古建筑、石窟寺等是雪中送炭，而对五粮液老窖池而言最多也只能算是锦上添花。就经费补助而言，区分文物的“维护性使用”和“增值性使用”，并实行不同补贴模式，有助于更好地实现文物保护的目的。
综上，从尹某某等诉五粮液的一系列案件中，透射出我国现行文物认定、文物定级、文物征收、文物使用等诸多方面的问题，有必要从规范角度加以重构和完善。同时，文物保护也有必要探索是否可以通过资本介入和资本运作等方式，更好地实现对文物的发现、发掘和保护。