指导律师：田韶卿
2020年初因新型冠状病毒2019-nCoV的不断蔓延，各省、区、市也针对区域内疫情情况采取了不同程度的交通管制措施。与此同时，2020年1月26日国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，多地住建部门随之下发紧急通知，部分城市明确要求辖区内建设、施工、监理企业不得擅自开、复工，复工时间另行通知；部分城市则直接明文要求辖区内房屋建筑和市政基础设施工程不早于2月9日24时复工！上述情况对于劳动密集型的建筑行业不可避免地产生延期、费用增加等不利影响，因此导致的工程价款调整又将如何分担？
结合2003年6月11日施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，现已失效，仅作参考）第三条第三款规定及“非典”相关案例分析，大多案例认定“非典”疫情构成不可抗力，较2003年“非典”，本次新型冠状病毒2019-nCoV肺炎疫情传染性更强，波及范围及影响也更加广泛，其在个案中构成不可抗力的概率更高，本文暂以本次疫情系不可抗力为落脚点，简要分析疫情对建设工程价款的影响及分担。
一 疫情之下建设工程价款的调整内容
我们首先就现有关于工程价款调整规范规定、示范合同文本中因不可抗力导致工程费用/价款调整的相关规定或约定进行了梳理。
1.《建设工程工程量清单计价规范》
中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（2013年 04月 01日施行）中第9.10.1[1]条关于不可抗力导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方分担原则及调整合同价款和工期，汇总如下：
2.《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）
2017年9月22日，住房与城乡建设部、国家工商总局颁布了2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），该示范文本中通用条款部分第17.3[2]条对因不可抗力对工程价款造成的影响进行了规范化约定，具体归纳如下
但需要说明的是，不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。
二 工程费用/价款增加的分担原则
如上所述，本次疫情作为不可抗力事件，其阻却合同正常履行所导致的建设工程项目的建设成本增加，主要体现在停工期间的成品保护成本、工作人员感染或工作人员隔离等导致的人工成本增加、工期延长或赶工导致的用工成本增加、恢复施工时可能发生的清理、修复工作、设备设施在停工期间的损耗等。
对于发生不可抗力情形时合同双方如何分担损失，上述规范和示范文本并非法律法规强制性规定，如合同有明确的约定应按照合同约定履行，在无例外约定的情况下，我们总结关于工程费用的增加部分分担原则主要如下：
1.合同双方各自承担各自设备设施、人员、财产的损失损害后果，因不可抗力导致的工程本身的成本增加部分一般由发包人予以承担，因此在发生不可抗力时，如涉及工程费用/价款增加，需调整合同约定价款时，承包人可就本应由发包人承担却由承包人先行垫付或已支出的部分，主张调整工程价款。
参考案例一：(2016)冀01民再第159号[3]
河北省石家庄市中院就河北华亿建设工程有限公司、平山县金水饮品有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件作出(2016)冀01民再第159号民事判决书，其中就2003年“非典”造成的延误工期损失，撤销原审法院认定全部由发包人承担的判决内容，就停工期间的损失认定如下并予以改判：2003年因非典停工属不可抗力，也是众所周知的事实，该部分停工损失145554.57元（247.01元×243天+351.98元×243天）由原审原、被告双方各自负担72777.29元为宜，故原审被告应赔偿原审原告2号楼损失为281629.53元（354406.82元-72777.29元），扣除原审原告超支工程款51045.15元，为221000.54元。
由此可见，因不可抗力发生停工损失时，应从公平角度出发由发包人与承办人应就各自承担损失，且承包人也仅能就代发包人垫付的损失部分主张赔偿，而不宜以工程整体损失为基数主张赔偿。
2.能否基于疫情主张不可抗力损失，并非仅取决于疫情本身是否满足不可抗力的法定含义，而且在于其主张的损失是否与本次疫情形成了因果关系并有证据可予以佐证。如果不影响工程建设正常进行，并未导致在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，或即使因疫情导致了工程停工，但延期存在其他原因，亦不能适用不可抗力的规定与约定。
参考案例二：(2011)民申字第199号[4]
最高人民法院就新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案作出的(2011)民申字第199号民事裁定书中，关于案件争议焦点逾期交房违约责任的认定以及违约金的承担，最高院结合双方主张及举证认定：工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影响外，双方均有责任。恒升公司一方存在未及时办理施工许可证、未及时供应材料、多次变更设计等原因，河南省六建公司一方有管理不善，组织不力等因素。二审判决认定双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方，未支持恒升公司关于违约金的主张，并无不当。故，即使在工程施工期间发生不可抗力，也应考量不可抗力对工程停工、延期的影响，及二者的因果关系，并以此认定是否免除或承担相应的责任。
3.如不可抗力系在一方当事人迟延履行的情况下发生，不可抗力又导致了工程成本的增加，我们倾向于认为迟延履行的当事人应当对工程成本的增加承担一定比例的责任。
参考案例三：（2017）琼97民终277号[5]
海南省第二中级人民法院（2017）琼97民终277号海南美好中和房地产开发有限公司与河南巨力建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷（二审）
一审法院海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初310号民事判决中载明，发生不可抗力（强台风“海燕”）的时间为2013年11月10日。巨力公司是按照合同规定的时间2011年2月17日开始施工，根据合同规定的最长工期为420天，应在2013年11月10日“海燕”台风到来之前竣工，即在施工至竣工期间不应发生不可抗力。但在巨力公司施工过程中，由于美好中和公司股东结构变动，工程资金不到位等方面原因，造成工程工期延误。正因为美好中和公司迟延履行合同后才发生不可抗力，所以美好中和公司不能免除责任。这与双方签订的合同和补充协议中明确约定因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任，以及后续开工的工程，非乙方（巨力公司）原因造成的损失由甲方（美好中和公司）承担是一致的。所以巨力公司因不可抗力（强台风“海燕”）造成的损失，美好中和公司不能免除责任。虽然“海燕”台风属于不可抗力的范畴，但巨力公司因此遭受的损失主要为美好中和公司迟延履行合同所造成，因此美好中和公司对巨力公司所造成的损失应承担主要责任，从损失的成因来看，美好中和公司应承担损失的65%为宜。巨力公司请求美好中和公司承担全部责任过高，超过部分不予支持。美好中和公司关于巨力公司的损失为不可抗力所造成，按合同约定应自行承担的主张，因巨力公司的损失系美好中和公司迟延履行合同才发生不可抗力造成的，不能免除美好中和公司的责任，其主张不予采纳。二审中对于一审法院的上述认定予以维持。
三 承包人主张工程费用/价款增加的操作建议
1.及时进行通知通告
遭遇疫情影响合同履行增加施工成本的情形下，承包人应当立即向发包人、监理人通报疫情对于项目施工的实际影响，申请工期顺延并说明成本费用增加的具体情况，并提供必要的证明，留存通知通报的书面函件及其送达底单。通知通告的义务在不可抗力索赔中是非常重要的环节，如不能提供及时通知的证据，存在索赔不被支持甚至被索赔的法律风险。
2.保留不可抗力的相关书面文件与沟通记录
疫情发生后与发包人、监理方应当进行积极的沟通，并按照约定履行签证程序，如相对方不予配合，也应当保留沟通的书面记录，避免后期发生争议无法举证。需要关注与留存的文件具体包括但不限于：就本次疫情双方进行磋商的会议记录与书面函件、疫情期间的施工日志、地方管理机构下发的暂停施工的通知、要求项目工作人员进行隔离或医学观察的通知、本次疫情导致相关材料设备无法运输到位或采购成本增加的书面记录、增加支出的付款凭证等文件。
3.严格按照合同约定程序主张损失
如两个示范文本约定，索赔事项在合同中有时会约定固定的时限和主张程序，为避免可能的争议，发包人应当严格按照合同约定进行主张，合同没有约定的，可参照示范文本约定的程序进行，以降低程序性风险。
注释
[1]《建设工程工程量清单计价规范》
9.10.1 因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：
1.合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产失以及运至工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；
2.发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用;
3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担;
4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担;
5.工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。
[2]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2019-0201）17.3条不可抗力后果的承担
17.3.1不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。
17.3.2不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用増加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;
(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担；
(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和財产的损失；
(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
(5)因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
[3]中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f2c0fd8efd9f4021a56da82c001bbad5
[4]威科先行.法律信息库
https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMjY4NjYwMjk%3D?searchId=a8022364c4f54753ae85688c70375c52&index=19&q=%E4%B8%8D%E5%8F%AF%E6%8A%97%E5%8A%9B&module=
[5]中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3533f61d69794852ab53a78600ff6df4