武汉新兴垄断原料药案评析

2017年1月11日，湖北省工商局对武汉新兴精英医药有限公司等滥用“药用水杨酸甲酯”市场支配地位，附加不合理交易条件案做出处罚决定，处以2015年度药用水杨酸甲酯销售额3%的罚款37.2万元，没收违法所得183.7万元。本案涉及多个行为主体，当事人为何被认定具有市场支配地位？本案能否通过承诺中止调查？通过本文我们做一简要分析。
一、案件背景
2015年下半年湖北省工商行政管理局（“湖北省工商局”）陆续接到3家企业举报，反映“药用水杨酸甲酯”市场被武汉新兴精英医药有限公司（“武汉新兴”）垄断，导致部分企业被迫停产。根据国家工商总局授权，2016年2月16日，湖北省工商局对武汉新兴涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查。
1. 相关市场
“水杨酸甲酯”别名冬青油，具有消肿、止痛作用，分为食用、药用、化工原料用三种。按照《中华人民共和国药典》及卫生部药品标准规定，“伤湿止痛膏”、“风油精”、“活血止痛膏”等药品生产中必须按标准添加取得国药准字号的药用水杨酸甲酯，不得用其他产品替代。因此，本案的相关商品市场界定为药用水杨酸甲酯市场。
由于药用水杨酸甲酯的需求及供给主要在中国，因此相关地域市场被界定为中国市场。
2. 市场支配地位
据调查，中国只有陕西省华阴市锦前程药业有限公司（“锦前程公司”）和广东省佛山市南海中南药化厂（“中南药化厂”）生产药用水杨酸甲酯。湖北省工商局认为，武汉新兴借用武汉HH医药有限公司、海南HF医药有限公司的名义，与锦前程公司、中南药化厂进行谈判，并分别成为两家工厂的总经销，从而获得中国药用水杨酸甲酯市场的市场支配地位。
3. 滥用行为
大幅提高产品价格：药用水杨酸甲酯由2万元/吨左右涨到最低6万元/吨，最高价达到50万元/吨；
要求用户承诺从其单位购买的药用水杨酸甲酯不作其他用途，不得自行销售给其他用户；
要求用户提供生产批次、生产记录，以防止其用工业用水杨酸甲酯冒充药用水杨酸甲酯；
要求独家代理用户生产的成品药，否则以各种理由拒绝供货。
4. 处罚决定
湖北省工商局认为上述行为构成滥用市场支配地位附加不合理交易条件行为，责令武汉新兴停止违法行为并作出如下处罚：
1) 没收武汉新兴及通过其他3家公司名义销售药用水杨酸甲酯所获得的违法所得183.69万元；
2) 处以2015年度，武汉新兴及其通过其他3家公司名义销售药用水杨酸甲酯的总销售额1241.07万元3%的罚款，即37.2321万元
二、分析
1.武汉新兴是否具有市场支配地位？
首先，武汉新兴只直接控制中国药用水杨酸甲酯市场30.7%的份额，接近70%的药用水杨酸甲酯被其他公司所掌控。因此，从经济分析的角度看，武汉新兴在本案相关市场上并不具有市场支配地位。
2015年，在中国药用水杨酸甲酯市场中有462.3吨的产量。其中，销售市场的市场份额的分配如下：海南HF30吨（6.5%）、广东KS 31.8吨（6.9%）、武汉A公司82吨（17.7%）、湖北B公司97.4吨（21.0%）、湖北C公司11.9吨（2.6%），而武汉新兴142吨（30.7%）。
以下显示陕西锦前程生产的药用水杨酸甲酯的销售流向，其中“当事人”为武汉新兴：

下图显示中南药化厂生产的药用水杨酸甲酯的销售流向，其中“当事人”为武汉新兴：

其次，由于武汉新兴并未通过一系列有约束力的法律文件对各方行为进行有效限定，因此从法律上看，武汉新兴在本案相关市场上也不具有市场支配地位。
1) 《处罚决定书》中没有提及武汉HH医药有限公司、海南HF医药有限公司与陕西锦前程以及中南药化厂之间签署过《独家代理协议》、《独家经销协议》或《包销协议》，如果存在这种重要的证据，应当在决定书中提及。
2) 《处罚决定书》中也没有提及武汉新兴与武汉HH医药有限公司、海南HF医药有限公司之间存在任何协议，以控制其行为。只是表示武汉新兴以武汉HH医药有限公司、海南HF医药有限公司的名义，与锦前程公司、中南药化厂进行洽谈。
3) 《处罚决定书》中也没有提及武汉新兴与武汉A公司、湖北B公司，以及湖北C公司之间有任何协议。证据12显示，武汉新兴业务员对外声称湖北B公司为中南药化厂的总代理，声称武汉新兴为锦前程公司的总代理。
《处罚决定书》证据25指出，“当事人提供的《情况说明》、《经营情况说明》… 证明当事人对上述行为的策划实施过程、借用其他公司名义的原因、附加不合理条件等事实的认识、态度和下一步打算…”。根据决定书证据25，我们理解湖北省工商局对武汉新兴市场支配地位的认定，主要基于武汉新兴的自认。
如果没有证据显示被调查企业签订过有约束力的协议来约束上游及下游企业的行为，并且被调查企业在相关产品销售市场上仅有30%左右市场份额，有可能需要有更充分的分析支撑市场支配地位的认定。
2.本案能否通过提出承诺中止调查？
我们理解本案调查过程中，武汉新兴向湖北省工商局提供了《情况说明》、《经营情况说明》等文件，并且在2016年11月9日，湖北省工商局向其送达《行政处罚听证告知书》后，提交了《行政处罚申辩书》，请求减轻对其处罚。
本案中，如果武汉新兴选择通过作出承诺方式中止调查，可能会有更为积极的结果。
首先，武汉新兴可以考虑在反垄断调查的过程中尽早申请中止调查。从本案的进程看，可以考虑在湖北省工商局立案初期，通过提供有效的承诺解决所有的竞争关注，节省执法资源，尽早中止调查。
其次，武汉新兴应考虑所有利害关系方的利益，提出有针对性的承诺方案以中止调查。《处罚决定书》证据1表明，办案的起因是举报，特别是湖北省台办提供的《关于商请协处XX反映事项的函》。但在武汉新兴提供的《行政处罚申辩书》中仅仅表明，其与黄石卫材公司、湖北舒尔迈康公司、安徽安科余良卿公司的销售合作处于正常良性关系，没有任何企业撤销举报。湖北舒尔迈康公司仅表示“近期在采购水杨酸甲酯原料药过程中，未发生市场垄断性销售及歧视性销售的行为”。这些证据表明，利害关系方仍然希望湖北省工商局采取救济措施。换言之，武汉新兴并没有解决利害关系方的关切，没有提出有针对性的承诺方案以中止调查，最终导致被处罚。
三、结语
我国的成品药有1500种原料药，其中50种原料药只有一家企业取得审批资格可以生产，44种原料药只有两家企业可以生产，40种原料药只有三家企业可以生产。原料药市场垄断现象已经成为医药反垄断中一个突出问题。
鉴于国家发改委、国家工商总局，以及地方反垄断执法机构在加强对垄断原料药行为的执法力度，原料药经销企业应当提高反垄断合规意识，并在应对反垄断调查时，充分考虑中止调查的可能性。