引言
知识产权侵权损害赔偿的确定遵循填平原则，即“补偿为主、惩罚为辅”，而近年来，“惩罚性赔偿”问题日益成为司法实务界关注的焦点。适用标准难以统一，判赔金额如何计算等问题，常常对权利人产生困扰。
2021年2月7日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《解释》”）通过。2022年4月25日，北京高院发布《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（以下简称为“《指南》”），进一步规范了知识产权侵权民事案件中惩罚性赔偿的适用标准，有利于权利人获得更高数额的赔偿。
本期的知产锦囊，意在明晰知产民事案件惩罚性赔偿的司法适用，帮助大家快、准、狠地用好“惩罚性赔偿”这一维权利器。
请您看，遇到下列案件[1]，该怎样适用惩罚性赔偿、计算判赔金额呢？
美猴王公司突破技术桎梏，生产出一种可以让人青春永驻的凝胶“三藏的传说”，其主要研发人员张三以写论文为由索取了“三藏的传说”的配方，同时多次非法获取生产流程工艺。其后，张三自己创办了六耳猕猴公司，并向国外产出“三藏的传说”产品，规模巨大，每年能有1千万的利润，连续经营了两年后，被美猴王公司一纸诉状告上法院。
问题1：如张三和六耳猕猴公司的行为构成侵犯商业秘密，怎样才能适用惩罚性赔偿？
问题2：如法院认定可以适用惩罚性赔偿，六耳猕猴公司（美猴王公司的实际损失难以计算）能被判赔多少钱？
问题1
答：需要认定张三、六耳猕猴公司同时满足主观存在“侵权故意”+客观符合“情节严重”两个法定要件。
相关法条
《解释》第一条
原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。
本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。
《指南》2.1条
惩罚性赔偿适用于故意侵权且情节严重的侵害知识产权案件。恶意侵权属于故意侵权的情形。
【植德释法】
对于知识产权民事侵权案件，适用惩罚性赔偿，必须同时满足“侵权故意”+“情节严重”两个法定要件。
1.侵权故意的认定
权利人承担两项对侵权人侵权故意认定的证明责任：其一，侵权人明知权利人知识产权的存在；其二，侵权人明知其实施的行为会侵犯到权利人的知识产权。侵权人的故意作为一种内在的主观状态，在民事诉讼角度来看证明难度较大，故往往通过客观证据加以证明，《解释》第3条、《指南》2.2条从知产客体类型、权利状态、知名度和原被告关系或利害关系人等角度综合判断，亦给出了可以初步认定“侵权故意”的情形。
在北京高院发布的《北京法院知识产权惩罚性赔偿典型案例》（以下简称“北高典型案例”）之一——“新华字典”侵害商标权及不正当竞争纠纷案[2]中，法院认为，商务印书馆虽然未将“新华字典”注册为商标，但由于长期稳定宣传使用，已构成未注册驰名商标，而被告作为同业竞争企业进行侵权，明显具有故意。同时，在最高人民法院发布的《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（以下简称“最高院典型案例”）第一案——“卡波”技术秘密纠纷案[3]中，法院认为“主观故意”作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意，故从侵权人的各行为中认定其具有侵权故意。
2.情节严重的认定
《解释》第4条、《指南》2.3条、2.4条对情节严重的考量因素作出了明确规定，一般从侵权手段、次数、规模、范围等多方面因素综合考量认定“情节严重”，同时还给出了一些可初步确定“情节严重”的具体情形。在最高院典型案例之一——小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[4]中，被告在多个电商平台销售侵权产品、种类多、数量大，且在二审期间仍在继续销售，对小米公司声誉造成不良影响，侵权后果恶劣，可认定为“情节严重”。
3.关于典型情形
除此之外，由于实践中侵权故意、情节严重的表现形式各式各样，且主客观要件既有不同亦存关联，《指南》2.5条列举了8种情形（详见表1），创设性地将同时符合“侵权故意”与“情节严重”的情况予以总结，可以相对减轻权利人的证明责任，同时提高惩罚性赔偿适用效率。
表1：《指南》中“侵权故意+情节严重”的8种情形
回到问题1，张三作为主要研发人员，显然知道“三藏的传说”技术秘密属于美猴王公司，其非法获取并使用的行为构成“侵权故意”的要件。而六耳猕猴公司以侵权为业，技术秘密又是美猴王公司生产“三藏的传说”的核心所在，同时生产规模巨大，亦符合对于“情节严重”考量。
问题2
答：惩罚性赔偿金额=基数+（基数×倍数）
本案中，基数=1千万（侵权获利）×2（年）×知识产权贡献率（法院酌定），倍数由法院在1-5倍内酌定。
【植德释法】
关于惩罚性赔偿的数额计算方式，各地法院的适用存在一定差异，其中《指南》进行了明确、详尽的规定（详见表2）。最高院及北京高院均认为，惩罚性赔偿既包括填平性赔偿数额（即基数）又包括惩罚性赔偿数额，二者应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的2倍。
表2 《指南》中惩罚性赔偿数额计算方法
1.基数的确定
在基数的确定方法上，不同案件适用不同部门法的规定，表2给出了依据各部门法总结的基数确定适用顺序。其中，应注意基数确定的排除事项，即法定赔偿数额不得作为基数，合理支出不包括在基数范围内。在北高典型案例“鄂尔多斯”侵害商标权纠纷案[7]中，由于权利人实际损失难以证明，故适用侵权人的侵权获利确认赔偿基数=年平均利润×侵权时间×知识产权贡献率。
2.倍数的确定
倍数的确定则以法院综合考虑“侵权故意”“情节严重”程度，证据支持情况等因素后在1-5倍内酌定。在最高院典型案例广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案[8]中，最高院以一审判决在确定侵权赔偿数额时未充分考虑涉案技术秘密的贡献程度，确定惩罚性赔偿时未充分考虑侵权行为人的主观恶意程度和以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、存在举证妨碍行为等严重情节为由，将2.5倍惩罚性赔偿改判为5倍，明确传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号。
3.关于约定适用
此外，当事人亦可对惩罚性赔偿的诸要素进行约定，在上海浦东法院审理的尚美公司诉李某商标侵权及不正当竞争纠纷[9]一案中，当事人约定解约后继续侵权适用5倍惩罚性赔偿的内容得到了法院支持。
结语
惩罚性赔偿规则出现于2013年修正的《商标法》和2015年修订的《种子法》，其后，2019年修正的《反不正当竞争法》、2020年修正的《专利法》和《著作权法》相继增加了惩罚性赔偿条款，2021年《民法典》第一千一百八十五条[10]规定了知识产权惩罚性赔偿的一般性条款。但法律体系的健全却并未带来惩罚性赔偿司法适用的显著增多，纵观最高院及各地法院适用惩罚性赔偿的典型案例，绝大多数案件为商标类纠纷，其他类型案件适用较少。
伴随着《解释》及各地法院对于《解释》解读的出台，惩罚性赔偿的适用范围及标准将更加明晰。从横向来看，各省市惩罚性赔偿适用将趋于明细化、统一化；从纵向来看，随着侵权形式的增多与知识产权的发展，惩罚性赔偿的适用也将更加多元与广泛。
[1] 本案（包括公司名、人名、情节等）纯属虚构，如有雷同，实属巧合。
[2] 北京知识产权法院（2016）京73民初277号民事判决书。
[3] 最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。
[4] 江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号民事判决书。
[5] 《指南》3.11条：“按照侵权获利方法确定惩罚性赔偿基数时，应根据案件具体情况，适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或者比例，合理确定知识产权贡献度。”
[6] 《著作权法原理解读与实务审判》，北京市高级人民法院知识产权庭编著，第284-285页。
[7] 北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号民事判决书。
[8] 最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。
[9] 上海浦东法院《授权解约后这家酒店还在“傍名牌”，法院：5倍赔偿！》，详见https://mp.weixin.qq.com/s/oPVEmuYE7WT8dGwH5zQeqQ.
[10] 《民法典》第一千一百八十五条：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
知识产权侵权损害赔偿的确定遵循填平原则，即“补偿为主、惩罚为辅”，而近年来，“惩罚性赔偿”问题日益成为司法实务界关注的焦点。适用标准难以统一，判赔金额如何计算等问题，常常对权利人产生困扰。
2021年2月7日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《解释》”）通过。2022年4月25日，北京高院发布《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（以下简称为“《指南》”），进一步规范了知识产权侵权民事案件中惩罚性赔偿的适用标准，有利于权利人获得更高数额的赔偿。
本期的知产锦囊，意在明晰知产民事案件惩罚性赔偿的司法适用，帮助大家快、准、狠地用好“惩罚性赔偿”这一维权利器。
请您看，遇到下列案件[1]，该怎样适用惩罚性赔偿、计算判赔金额呢？
美猴王公司突破技术桎梏，生产出一种可以让人青春永驻的凝胶“三藏的传说”，其主要研发人员张三以写论文为由索取了“三藏的传说”的配方，同时多次非法获取生产流程工艺。其后，张三自己创办了六耳猕猴公司，并向国外产出“三藏的传说”产品，规模巨大，每年能有1千万的利润，连续经营了两年后，被美猴王公司一纸诉状告上法院。
问题1：如张三和六耳猕猴公司的行为构成侵犯商业秘密，怎样才能适用惩罚性赔偿？
问题2：如法院认定可以适用惩罚性赔偿，六耳猕猴公司（美猴王公司的实际损失难以计算）能被判赔多少钱？
问题1
答：需要认定张三、六耳猕猴公司同时满足主观存在“侵权故意”+客观符合“情节严重”两个法定要件。
相关法条
《解释》第一条
原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。
本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。
《指南》2.1条
惩罚性赔偿适用于故意侵权且情节严重的侵害知识产权案件。恶意侵权属于故意侵权的情形。
【植德释法】
对于知识产权民事侵权案件，适用惩罚性赔偿，必须同时满足“侵权故意”+“情节严重”两个法定要件。
1.侵权故意的认定
权利人承担两项对侵权人侵权故意认定的证明责任：其一，侵权人明知权利人知识产权的存在；其二，侵权人明知其实施的行为会侵犯到权利人的知识产权。侵权人的故意作为一种内在的主观状态，在民事诉讼角度来看证明难度较大，故往往通过客观证据加以证明，《解释》第3条、《指南》2.2条从知产客体类型、权利状态、知名度和原被告关系或利害关系人等角度综合判断，亦给出了可以初步认定“侵权故意”的情形。
在北京高院发布的《北京法院知识产权惩罚性赔偿典型案例》（以下简称“北高典型案例”）之一——“新华字典”侵害商标权及不正当竞争纠纷案[2]中，法院认为，商务印书馆虽然未将“新华字典”注册为商标，但由于长期稳定宣传使用，已构成未注册驰名商标，而被告作为同业竞争企业进行侵权，明显具有故意。同时，在最高人民法院发布的《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（以下简称“最高院典型案例”）第一案——“卡波”技术秘密纠纷案[3]中，法院认为“主观故意”作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意，故从侵权人的各行为中认定其具有侵权故意。
2.情节严重的认定
《解释》第4条、《指南》2.3条、2.4条对情节严重的考量因素作出了明确规定，一般从侵权手段、次数、规模、范围等多方面因素综合考量认定“情节严重”，同时还给出了一些可初步确定“情节严重”的具体情形。在最高院典型案例之一——小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[4]中，被告在多个电商平台销售侵权产品、种类多、数量大，且在二审期间仍在继续销售，对小米公司声誉造成不良影响，侵权后果恶劣，可认定为“情节严重”。
3.关于典型情形
除此之外，由于实践中侵权故意、情节严重的表现形式各式各样，且主客观要件既有不同亦存关联，《指南》2.5条列举了8种情形（详见表1），创设性地将同时符合“侵权故意”与“情节严重”的情况予以总结，可以相对减轻权利人的证明责任，同时提高惩罚性赔偿适用效率。
表1：《指南》中“侵权故意+情节严重”的8种情形
回到问题1，张三作为主要研发人员，显然知道“三藏的传说”技术秘密属于美猴王公司，其非法获取并使用的行为构成“侵权故意”的要件。而六耳猕猴公司以侵权为业，技术秘密又是美猴王公司生产“三藏的传说”的核心所在，同时生产规模巨大，亦符合对于“情节严重”考量。
问题2
答：惩罚性赔偿金额=基数+（基数×倍数）
本案中，基数=1千万（侵权获利）×2（年）×知识产权贡献率（法院酌定），倍数由法院在1-5倍内酌定。
【植德释法】
关于惩罚性赔偿的数额计算方式，各地法院的适用存在一定差异，其中《指南》进行了明确、详尽的规定（详见表2）。最高院及北京高院均认为，惩罚性赔偿既包括填平性赔偿数额（即基数）又包括惩罚性赔偿数额，二者应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的2倍。
表2 《指南》中惩罚性赔偿数额计算方法
一般公式：惩罚性赔偿数额=基数+基数×倍数 | |
| 基数的确定 | |
| 《商标法》《种子法》 | 权利人的实际损失＞侵权人的侵权获利[5]＞许可使用费的合理倍数 |
| 《专利法》《著作权法》 | 权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利＞许可使用费的合理倍数或者权利使用费 |
| 《反不正当竞争法》中侵犯商业秘密的行为 | 权利人的实际损失＞侵权人的侵权获利 |
| 注[6]：（1）裁量性赔偿可作为“基数”；（2）法定赔偿数额不得作为“基数”；（3）“基数”不应包括合理开支。 | |
| 倍数的确定 | |
| 除综合考量“侵权故意”与“情节严重”相关情节外，还可以根据案件具体情况，综合考量以下因素： (1)侵权故意程度；(2)侵权持续时间；(3)侵害知识产权的数量；(4)侵权行为对行业造成的危害；(5)侵权人是否多次侵害知识产权；(6)侵权人是否如实提交侵权获利证据。此外，《指南》还分别对侵害专利权、商标权、著作权、商业秘密以及植物新品种权等行为确定惩罚性赔偿的倍数分别做出了指引。 | |
| 注：倍数可不为整数。 | |
| 约定适用 | |
| 当事人可以约定适用惩罚性赔偿的基数、基数确定方法、倍数及赔偿总额。 | |
1.基数的确定
在基数的确定方法上，不同案件适用不同部门法的规定，表2给出了依据各部门法总结的基数确定适用顺序。其中，应注意基数确定的排除事项，即法定赔偿数额不得作为基数，合理支出不包括在基数范围内。在北高典型案例“鄂尔多斯”侵害商标权纠纷案[7]中，由于权利人实际损失难以证明，故适用侵权人的侵权获利确认赔偿基数=年平均利润×侵权时间×知识产权贡献率。
2.倍数的确定
倍数的确定则以法院综合考虑“侵权故意”“情节严重”程度，证据支持情况等因素后在1-5倍内酌定。在最高院典型案例广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案[8]中，最高院以一审判决在确定侵权赔偿数额时未充分考虑涉案技术秘密的贡献程度，确定惩罚性赔偿时未充分考虑侵权行为人的主观恶意程度和以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、存在举证妨碍行为等严重情节为由，将2.5倍惩罚性赔偿改判为5倍，明确传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号。
3.关于约定适用
此外，当事人亦可对惩罚性赔偿的诸要素进行约定，在上海浦东法院审理的尚美公司诉李某商标侵权及不正当竞争纠纷[9]一案中，当事人约定解约后继续侵权适用5倍惩罚性赔偿的内容得到了法院支持。
结语
惩罚性赔偿规则出现于2013年修正的《商标法》和2015年修订的《种子法》，其后，2019年修正的《反不正当竞争法》、2020年修正的《专利法》和《著作权法》相继增加了惩罚性赔偿条款，2021年《民法典》第一千一百八十五条[10]规定了知识产权惩罚性赔偿的一般性条款。但法律体系的健全却并未带来惩罚性赔偿司法适用的显著增多，纵观最高院及各地法院适用惩罚性赔偿的典型案例，绝大多数案件为商标类纠纷，其他类型案件适用较少。
伴随着《解释》及各地法院对于《解释》解读的出台，惩罚性赔偿的适用范围及标准将更加明晰。从横向来看，各省市惩罚性赔偿适用将趋于明细化、统一化；从纵向来看，随着侵权形式的增多与知识产权的发展，惩罚性赔偿的适用也将更加多元与广泛。
[1] 本案（包括公司名、人名、情节等）纯属虚构，如有雷同，实属巧合。
[2] 北京知识产权法院（2016）京73民初277号民事判决书。
[3] 最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。
[4] 江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号民事判决书。
[5] 《指南》3.11条：“按照侵权获利方法确定惩罚性赔偿基数时，应根据案件具体情况，适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或者比例，合理确定知识产权贡献度。”
[6] 《著作权法原理解读与实务审判》，北京市高级人民法院知识产权庭编著，第284-285页。
[7] 北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号民事判决书。
[8] 最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。
[9] 上海浦东法院《授权解约后这家酒店还在“傍名牌”，法院：5倍赔偿！》，详见https://mp.weixin.qq.com/s/oPVEmuYE7WT8dGwH5zQeqQ.
[10] 《民法典》第一千一百八十五条：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”