民法典作为新劳动争议司法解释的制定依据解读---新劳动争议司法解释劳和律师解读之一

2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）（以下称新劳动争议司法解释），自2021年1月1日起施行。在劳动法届引起关注和热议，我们劳和所作为劳动法特色所，组织相关人员进行深入研究，除了已经公布的新旧规定对比以外，分几个专题进行解读，请同行和专家们不吝赐教。
新司法解释在序言部分开宗明义“为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。”可是普遍反映对这里的依据民法典表示疑惑，从我们的比较分析可以看出，绝大多数的条文都是原来的四个司法解释的条文修改而来（当然许多条款是直接移植过来的），但原来的解释制定不可能依据民法典。
对于上述问题可以从两个角度来进行解读，一是从民法典的的来源理解；二是从司法解释的具体条文和民法典条文关系上理解。民法典不是凭空产生的，是由以前的散装民法编纂而来的，绝大部分是原来的内容按照体系化进行整合而制定通过的。所以之前的司法解释虽然没有写明依据民法制定，但在实质上部分内容是依据了民法中的相关规定。下面我们重点梳理本次司法解释中相关条文和民法典的渊源关系，主要包括以下条文：
一、关于用人单位合并、分立前发生劳动争议的处理
民法典第六十七条规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外。该条对于法人的合并和分立后权利义务的享有和承担进行了规定。
新劳动争议司法解释第二十六条规定，用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，具体承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。
当然《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。从该条规定也能得出司法解释制定渊源的结论。
二、关于用人单位和劳动者共同侵权的规定
民法典第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。连带责任,由法律规定或者当事人约定。第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。第一千一百七十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。第一千一百七十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。上述规定是民法典关于共同侵权承担连带责任的规定。
新劳动争议司法解释第二十七条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由提起诉讼的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由提起诉讼的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。此条规定的当事人的确定方式是第三人还是共同被告，就包含诉讼法意义的第三人和共同被告。
当然也可以理解为，是按照《劳动合同法》第九十一条规定的具体情形来承担的责任，即用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
三、关于承包经营的责任承担问题
如上所述，关于侵权行为承担连带责任的规定属于民法典规定的民事责任的范畴。
新劳动争议司法解释第二十八条规定，(与原最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释 法释〔2001〕14号第十二条规定一致)劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法提起诉讼的，应当将承包方和发包方作为当事人。
《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。当然该条规定的情形也与本条存在一定的关联。这样与民法典规定的“连带责任,由法律规定或者当事人约定”相关联。
四、关于单位非法经营或者经营异常时的责任主体
民法典第六十八条规定，有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的,法人终止:(一)法人解散;(二)法人被宣告破产;(三)法律规定的其他原因。法人终止,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。关于法人的解散情形，民法典第六十九条规定有下列情形之一的,法人解散:(一)法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现;(二)法人的权力机构决议解散;(三)因法人合并或者分立需要解散;(四)法人依法被吊销营业执照、登记证书,被责令关闭或者被撤销;(五)法律规定的其他情形。因此对于营业执照被吊销和经营期限届满的单位其仍具有主体资格，也具有诉讼主体资格，确定其作为劳动争议相关诉讼的主体有民法典的依据。
新劳动争议司法解释第二十九条和第三十条，分别规定了劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议，以及未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的发生争议如何确定劳动争议当事人。
另外新劳动争议司法解释第四十八条规定，劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。当然该条规定是对劳动合同法第四十六条第五项规定的漏洞填补，该条没有涵盖因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同必须依法终止的情形。当然也属于民法典的规定在劳动争议处理中的适用。
五、关于合同期满后权利义务确定问题
民法典第四百六十七条规定，本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。对于持续性合同期满后权利义务确定的问题，民法典第五百六十三条规定，有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。即不定期合同当事人有权随时解除合同，但应当在合理期限内通知对方。
新劳动争议司法解释第三十四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。从该条规定看，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同就是上述规定精神在劳动合同制度中的具体运用，同时赋予各方解除权（终止劳动关系的权利）。但是对于符合劳动合同法规定的无固定期限劳动合同条件的，鉴于法律对于用人单位的单方终止合同的权利进行限制，所以不允许单位单方终止，要求按照原合同条件确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系。
六、关于解除/终止劳动合同协议的效力问题
民法典第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十二条规定，有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。对于重大误解和显失公平的法律行为，民法典规定了当事人的撤销权以及行使撤销权的除斥期间。劳动合同法既没有规定合同的撤销，当然更不可能规定合同的撤销期限。
对于解除/终止劳动合同协议的效力，解除/终止劳动合同协议本身不是劳动合同，劳动合同效力的条款不能直接适用，劳动合同法也没有具体规定。新劳动争议司法解释第三十四条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。显然本条规定的重大误解或者显失公平情形的撤销就是民法典的内容。
需要特别说明的是，对于存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，劳动合同法和民法典规定存在明显不同。劳动合同法第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……民法典第一百四十八条和第一百五十条分别规定因欺诈胁迫，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,相对方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，而不是劳动合同法规定的无效。对于此条撤销权是否按照民法典的规定要求劳动者或用人单位在规定的期限内行使还需要进一步明确。
七、关于竞业限制违约责任和继续履行问题
民法典第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
新劳动争议司法解释第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。就是民法典规定上述情形在劳动合同解除后竞业限制领域的适用。
鉴于篇幅关系不再一一赘述新劳动争议司法解释中运用民法典的特别之处，但是对于劳动争议处理而言，本次司法解释开宗明义直接点明依据民法典而制定，会不会给司法实践作出一个指引，以后在具体的劳动争议案件审理中能否直接引用民法典进行裁判，即将民法和劳动法（社会法）的界限进一步模糊化，还是存在较大影响的，我们将结合实践进行进一步的研究。