菜肴也有知识产权

“点餐→拍照→发微博、微信→被点赞→满意的微笑→用餐”，不用手机事先“杀杀毒”，好多人都不能放心吃饭。不过也难怪，下一次精致的馆子，谁不想让朋友们知道自己很嗨呢。但，你拍得很兴奋、吃得很开心，有人却不乐意。最近听说法国不少名厨就纷纷抱怨：“等发完照片，撰写和回复完评论，菜都凉了”、“是对我知识产权的某种侵犯”。
嗯？菜肴有知识产权？有人可能会觉得好上纲上线。但笔者想告诉你：菜肴当然有知识产权！虽然可能只局限于部分新菜或精致菜品。下面，就让笔者给大家严肃地分析分析。
一、专利、版权、商标一个都不能少
菜肴确实可以通过知识产权加以保护，而且知识产权的三大法——专利、版权和商标都能参与其中，只是在各自保护的侧重点方面有所不同：
1、专利：烹饪方法
任何菜肴的核心秘诀，其实就是各自的烹饪方法，而在知识产权体系中，专利是最多用来保护特定技术方法的。从法律专业角度来看，专利分为发明、实用新型和外观设计。但和菜肴保护相关的，更多的则是发明，为了避免读者们混淆，本文中所称专利均特指发明专利。
为了更好理解专利和烹饪技术保护的“适配性”，就有必要介绍、比对一下两者概念，以及概念的交集。
什么是专利？专利从本质上来讲是一套技术方案或方法，基于自然规律、解决实际问题、具有现实价值，因此，行政力量赋予其发明人专有其利的权利。
什么是烹饪方法？烹饪方法指的就是一套料理食物的方案，其根据、结合食材的特性，通过加热、冷却等物理变化手段，创造出能够愉悦人味蕾的食物。
从上述叙述、比对中就不难看出，烹饪技术符合专利的一般要求，可以获得专利保护。但，可以获得保护并不意味着必然获得保护，事实上，并不是所有的菜肴都能申请专利。法律对任何想成为专利的方法、方案，都设定了三道门槛——新颖性！创造性！实用性！
（1）新颖性
新颖性，顾名思义就是要“新”，其要求申请专利的烹饪方法是之前所没有的，但这里的烹饪方法不是指最基础的“煎炒蒸烩炖”，而是结合这些烹调方式及特定食材的属性后，形成的一种新的烹调方案。大白话就是，这必须是一张之前没有过的新菜谱。其实这也将大部分家常菜、流行菜排除出了可申请专利的范畴。
但，有必要提醒各位的是，包括菜肴在内的发明专利的新颖性都非常脆弱，非常容易因为“使用”而被公开。一道新菜在正式公开售卖后，其新颖性就基本丧失了，所以将菜肴申请专利，对于时间点的把握非常要紧，而在正式上市前的试做试吃阶段，如何避免新颖性的丧失也非常关键，因篇幅所限，此处不表，留待他文讲解。
（2）创造性
创造性的要求，其实就一个字，“难”！这个难，从专业角度来看，就叫做“相比现有技术，有显著进步”。这个显著进步，过于抽象，客观上也没办法量化或标准化，我们只能换个角度来理解。
假定每个厨师都了解目前所有的菜谱，也都能对旧菜谱进行改造，但改造成果是这些个（或大部分）厨师，通过思考、推理都能得出的必然结果，则得出的新菜谱就不能算“难”。“难”的菜谱就意味着，新菜谱在100个厨师里，可能只有1个想得到，而其他99个即便知道了，拍着大腿还是不明白到底该怎么做。
（3）实用性
实用性不能简单地理解为可以用就行了。方法可以实施，并不一定能够申请成专利。专利技术上的实用性，要求这种方法或者方案是可以稳定再现的。什么叫稳定再现？就是照着菜谱，张厨子能做得出，李厨子也能做得出，而且做的味道都还不错，像那么回事。那种纯粹依靠个人天赋，大师陨落就成江湖绝响的方法，是无法申请专利的，比如中华小当家。
2、版权：菜肴品相
版权的保护，和菜肴的好吃不好吃，没多大关系，更多地是关系到菜肴的好看不好看。要受到版权保护，你的菜肴必须要成为作品，作品就要求有“独创性”，“独创性”就必须是作者未抄袭而独立完成、且花费了一定心思的成果。所以你做了一份肉饼炖蛋，那肯定不算作品，你能把肉饼炖蛋摆出一种“月落乌啼霜满天”的意境——恭喜你！你已经不是厨师，而是作者了，版权法保护你和你的作品。
说到这，想必也不难理解，为什么文章开头的法国大厨会觉得“相机杀毒”是在侵犯他的知识产权。拍照实质上就是一种复制，而复制权是版权中最为重要的一项财产权利，你拍了照可能已经损害了作者的复制权，上传网络又损害了人家的信息网络传播权，也难怪法国大厨会不开心。
不过还是要申明的是，菜品有版权，毕竟是高端活，如果你在任何一家街边兰州拉面或者沙县小吃里，发现墙上贴着红圈内一个打叉手机的标识，告诉你禁止照相的话，那只能说明老板很开朗、很幽默。
3、商标：菜名
通过商标来保护店招、店名，确实已经不少见了。但拿商标来保护菜名，江湖上似乎少有耳闻。可是，店家和行家的区别就在这里。
商标的功能是用来表明自家产品、服务的来源，以区别于他人的产品或服务。一旦注册后就可以排他使用，而且只要及时续展，在所有知识产权权利中，商标权可以说是权利时间持续最长的，理论上几乎永远属于权利人。所以，用商标来保护自家的特色菜，当然应当成为店家的选项。
但在这里还是要特别提醒一下，菜名要成为商标，法律上要求必须有“显著性”。这也就意味着，那些简单描述食材的菜名，无法作为商标进行申请，行业内通用的名称不能申请为商标。比如肉末粉丝，肉末粉丝煲或蚂蚁上树都不能作为商标申请，但如果你取一个名称叫“缠绵悱恻”或“千头万绪”，明显区别于别家的叫法，那就可以申请为商标（前述两个成语本身能否申请为商标，在此不论，只作举例用）。
二、商业秘密、反不正当竞争，保护不局限于知识产权
事实上，除了上述知识产权的三大金刚，菜品的权利保护，还可以通过商业秘密和反不正当竞争来完成。
1、商业秘密
上文在论述菜肴专利保护时就说到，专利保护的前提是满足新颖性、创造性和实用性。但当烹饪方法不满足于上述三点要求，但又确实具备特殊性或稀有性，又该如何保护呢？答案就是动用商业秘密的方法。
同时，商业秘密的保护，还可以适用于那些永远不想公开的菜谱。专利的法律保护虽然效力更强，但专利申请过程中，申请人必须将专利技术的细节都予以公开。而且专利期限届满后，该项技术就进入了公有领域，他人可任意使用，且还受到地域范围的限制。因此，像可口可乐这样产品的配方，至今也未申请专利，而是以商业秘密的形式予以保护。
商业秘密保护的具体方式，并不是通过行政机关的强力予以实施。而是有赖于权利人和可以接触到这个秘密的第三者之间的协议约束。因此，权利人在拟定相关协议、保密制度时，如何多长一个心眼，周全保护自己的利益，也是一个必需仔细斟酌的问题，而且最好有专业人士予以协助。
2、反不正当竞争
前面已经说了，菜名可以注册商标，以达到排他使用的目的。但任何语言中都有近义词或近似词，文字商标当然也存在这个问题，网上的“康师傅”和“康帅傅”其实也并不是孤例。菜名商标注册要穷尽所有的近义词或近似词，在客观上不可行，在成本上也不划算。
而另一方面，包括半熟食菜肴在内的流通商品，一般都有自己特有的包装和外观设计，而这种包装外观设计因为代表的是一种市场口碑和产品品质，也容易被他人模仿，比如满天各色四角花瓣的LV包包。
当被抄袭名称或设计元素，权利人大可不必干着急。从法律层面上来看，权利人完全可以通过反不正当竞争的方法，来巩固和保护自己所持有的专有权利。当然，每一项权利的维护，都必须在法律上有所准备。要通过反不正当竞争来保护自己，如何证明自己使用在先、已累积一定的商誉，就是各位权利人必经的功课。
说了这么多，总之，精致菜肴确实具有知识产权。不过撇开这些不谈，仅仅而面对美食，我们应该全神贯注的，或许真如纽约知名餐厅“MomofukuKo”大厨大卫·常说的那样——“食物就是食物，你要做的只是，吃。”