司法裁判的新突破：持牌金融机构构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

内容提要：
最新的司法实践突破了持牌的金融机构不构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的传统观点。这一方面是缘于司法机关在认定金融犯罪时适用“穿透式”的监管理念，更根源于金融犯罪刑事违法性的特殊判断规则：后果规则。这种大案、要案中的司法突破是一种例外还是原则，还有待于观察。但司法突破式的适用，带来金融机构行政违规和刑事违法界限模糊、吸收客户资金不入帐罪搁置、惩治范围扩大一系列的隐忧。更重要的是，其在某种程度上侵蚀了金融机构持牌经营的制度优势。对金融机构而言，在强监管时代，持牌经营仍是第一要务，但控制风险的刑事合规将势在必行。
近几年，非法集资类犯罪大案、要案频发，从安邦集团吴小晖集资诈骗案到明天控股肖建华非法吸收公众存款案，再到目前的“中植系”的非法集资案。非法集资类犯罪呈现扩张的态势，司法裁判的规则也在发生潜移默化的转型：非法集资类犯罪从非金融机构向金融机构蔓延。
一、司法裁判的新突破：持牌的金融机构构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪
（一）典型案例一：明天控股肖建华非法吸收公众存款案
据上海市第一中级人民法院审理查明：被告单位明天控股有限公司（以下简称明天控股）于1999年注册成立，被告人肖建华为明天控股的实际控制人。2004年起，明天控股、肖建华违反国家金融管理法律和监管规定，采用分散股权、层层控股、隐名控股等手段，实际控制新时代信托股份有限公司（以下简称新时代信托）、天安财产保险股份有限公司（以下简称天安财险）、天安（贵州省）互联网金融资产交易中心股份有限公司（以下简称天安金交中心）等多家金融机构和互联网金融平台。2010年1月至2017年1月，明天控股、肖建华以实际控制的多家公司作为融资和担保主体，承诺还本付息，操控新时代信托、天安财险、天安金交中心分别发售主动管理类集合资金信托产品、超出发售比例和销售规模销售投资型保险产品、发售个人端及法人端理财产品，向社会公众非法吸收资金共计人民币3,116亿余元。（其他罪名略）
2022年8月19日，上海市第一中级人民法院对该案公开宣判，认定明天控股、肖建华构成非法吸收公众存款罪；对被告人肖建华数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币650万元。
需要说明的是：非法吸收公众资金的主体新时代信托、天安财险是持牌金融机构，本身具备销售信托产品、保险产品的资质。
司法认定的逻辑在于：对于假借合法外壳的金融活动，司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查，透过现象看本质，从实质上判断是否具备非法性。明天控股通过设立多家载体公司，隐瞒股权实控关系，绝对控股新时代信托等金融机构，进而派驻高管及关键岗位工作人员，下达集资任务指令，从虚假融资项目的设立，到公开向社会融资，到资金统一划拨使用，整个过程全由明天控股加以控制，上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具，丧失了应有的单位意志，体现的完全是明天控股的犯罪意志。[1]
（二）典型案例二：安邦集团吴小晖集资诈骗案
据权威报道：被告人吴小晖隐瞒股权实控关系，以其个人实际控制的多家公司掌管安邦财产保险股份有限公司（以下简称安邦财险）、安邦集团股份有限公司（以下简称安邦集团），并先后担任安邦财险副董事长和安邦集团董事长、总经理等职。2011年，被告人吴小晖隐瞒其对产业公司的实际控制关系，通过产业公司控股安邦财险、安邦集团后，以安邦财险为融资平台，指令该公司开发投资型保险产品并主导产品设计，授意制作虚假财务报表、宣传折页等申报材料，骗取中国保监会的销售批复，向社会公众招募资金。2011年7月，在投资型保险产品销售金额超过保监会批复规模后，吴小晖无视监管规定，仍下达超大规模销售指标，并以超募资金两次增资安邦集团及安邦财险，虚构偿付能力，披露虚假信息，持续向社会公众进行虚假宣传，非法募集资金规模急剧扩大。截止2017年1月5日，累计向1056万余人次销售投资型保险产品，超出批复规模募集资金人民币7328.67亿元，并将部分超募资金转移至吴小晖实际控制的产业公司，用于对外投资、归还债务、个人挥霍等。至案发，实际骗取652.48亿元。（其他罪名略）
2018年8月16日，上海市高级人民法院对吴小晖集资诈骗、职务侵占案二审宣判。最终，吴小晖因犯集资诈骗罪、职务侵占罪数罪并罚，被判处其有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币一百零五亿元。
需要说明的是：（1）安邦财险是持牌且有重要影响力的的金融企业，在保险领域拥有寿险、产险、健康险、养老险和保险资管牌照，此外还拥有金融租赁、银行和券商、基金等金融牌照；（2）其非法集资的的保险产品得到了原保监会的批准。
司法机关的认定逻辑在于：（1）保险法明文规定，保险公司应当在保监会批复的范围内经营。吴小晖指令安邦保险超出保监会批复的规模销售投资型保险产品，向社会公众吸收资金，违反保险法的规定，具有严重的违法性，属于非法集资行为。（2）吴小晖在非法集资过程中，采用了虚构安邦保险偿付能力及利润、隐藏保费收入和资金真实取去向，持续向社会公众提供虚假财务报表等诈骗方法。（3）吴小晖将非法吸收的公众资金假借投资等名义转移至个人实际控制的产业公司非法占为己有。吴小晖的行为符合集资诈骗罪的构成要件。
二、传统司法观点：持牌的金融机构不构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪
（一）司法解释性质文件：最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函（法研〔2001〕71号，现行有效）
公安部经济犯罪侦查局：
你局公经[2001]630号《关于认定非法吸收公众存款罪犯罪主体资格的函》收悉。经研究，提出以下意见供参考：
金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入帐并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。
（二）典型案例：民生银行北京分行航天桥支行原行长张颖、肖野合同诈骗、吸收客户资金不入帐案
法院查明：上诉人张颖在担任民生银行北京分行航天桥支行行长期间，自2013年以来，以高息为诱饵，诱骗被害人签订虚假的理财产品购买或转让协议，并将购买或受让虚假理财产品的钱款转入其控制的个人银行账户，骗取147名被害人共计27.46亿余元。张颖将骗取的钱款用于购买房产、汽车、奢侈品，向个人、企业支付额外的存款好处费。
上诉人肖野身为民生银行北京分行航天桥支行分管个人理财业务的副行长，明知张颖向被害人转让的理财产品存在不规范之处，仍帮助张颖向被害人推销理财产品，违反规定未将客户资金存入银行理财金账户，并在理财产品转让协议上伪造出让人签名，加盖张颖指使航天桥支行员工何蕊（已判刑）伪造的民生银行航天桥支行储蓄业务公章，致使客户资金脱离银行监管。肖野参与销售理财转让产品13.8余亿元，最终给被害人造成巨额经济损失。
2020年11月29日，北京市高级人民法院对该案二审宣判，张颖犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；肖野犯吸收客户资金不入帐罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。[2]
需要说明的是：该案为抗诉案件，该案的定性在某种程度上代表着北京司法机关的观点。
司法认定的逻辑在于：（1）张颖、肖野身为银行工作人员，吸收客户资金不入帐，数额特别巨大，且造成特别重大损失，二人的行为均已构成吸收客户资金不入帐罪；（2）张颖以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪；鉴于张颖的吸收客户资金不入帐罪与合同诈骗罪存在手段行为与目的行为的牵连关系，应从一重罪处罚，故仅以合同诈骗罪追究其刑事责任。
三、司法裁判突破的背景和隐忧
（一）司法裁判规则突破的时代背景
1.“穿透式”监管理念的兴起。着眼于金融交易模式的日趋复杂、多变，最高人民检察院强调，对于金融创新活动，运用“穿透式”的认识方法，准确把握金融创新的本质，深入分析、清楚认识各类新金融现象，通过穿透式监管发掘出金融创新的本质并在规范层面予以评判。最后，对于经过实质判断认定的金融创新活动，根据现行有效的金融法律规定判断其合法性，进而判断该行为是否构成犯罪，不能简单的以“法无禁止即可为”就认为刑法无法规制。[3]
2.金融犯罪刑事违法性的特殊判断规则：后果规则。金融刑事违法性的判断较大程度体现为“后果规则”。非法吸收公众存款罪，其行政违法与刑事违法的区分在司法实务中更多的体现为“资金安全”的判断。[4]在明天控股肖建华非法吸收公众存款案中，违规超募资金3100亿余元；在安邦集团吴小晖集资诈骗案中，违规超募7300亿余元，且造成了650亿余元的损失。
（二）司法裁判突破的背后隐忧
1.与特殊罪名吸收客户资金不入帐罪优先适用的原则相悖。《刑法》第178条：银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。该罪的立法目的即是规制金融机构帐外募资的行为。相对于兜底罪名非法吸收公众存款罪而言，吸收客户资金不入帐罪为特殊罪名，应优先适用。2001年《高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》（法研〔2001〕71号）强调，金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入帐并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。 2010年最高检法律政策研究室《对<关于征求吸收客户资金不入账犯罪法律适用问题的函>的回复意见》（高检研函字［2010］74号）同样强调，保险费属于刑法第一百八十七条规定的客户资金，保险公司及其工作人员收到保险费不入账，数额巨大或者造成重大损失的，应按吸收客户资金不入账罪追究刑事责任。持同样观点的还有《公安部经济犯罪侦查局关于对吸收客户资金不入帐犯罪法律适用问题的批复》（公经金融［2010］272号）。
2.惩治范围的扩大，部分金融机构的员工可能涉嫌犯罪。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）强调，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。需要说明的是，该规定希冀解决司法实践中非法吸收公众存款罪法定犯的违法性认定难题。可问题在于，对于持牌的金融机构的员工而言（除非有相反的证据证明），其销售产品的行为是合法的职务行为。对金融机构整体上适用非法吸收公众存款罪规制，将必然导致惩治范围的扩大，部分实质上无罪的金融机构员工将可能涉嫌犯罪。
3.金融机构行政违法与刑事违法的界分问题。刑法规范不仅是行为规范，也是裁判规范。而司法裁判，更重要的是行为指引。传统观点坚持持牌的金融机构违规募资不构成非法吸收公众存款罪，其最大的优势在于以制度保障持续督导金融机构持牌经营、审慎经营，对行政违法和刑事犯罪予以清晰的界分。而非法吸收公众存款罪的适用，至少在主体上，严重模糊了金融机构和非金融机构的界分侵蚀了金融机构持牌经营的制度优势，造成严重后果时，持牌的金融机构亦构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
四、结语
这种大案、要案中的司法突破是一种例外还是原则，还有待观察。但对金融机构而言，显然，持牌已不再是“免死金牌”。在强监管时代，控制风险的刑事合规将势在必行。
[1]参见张绍谦：《对控制合法公司实施的金融犯罪应进行实质判断依法惩治》，载《人民法院报》2022年8月20日第002版。
[2]参见北京市高级人民法院（2020）京刑终96号刑事判决书。
[3]参见张晓津：《金融安全的刑法保护边界》，载《政法论坛》2023年第6期。
[4]详情请参见笔者的另一篇文章：《非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径》，载《法律适用》2020年第20期。