行政机关视角下处置没收违法建筑物工作中应当注意的法律问题

一 背景
《中华人民共和国城乡规划法》（下称“《城乡规划法》”）第六十四条规定了针对未取得建设工程规划许可证即进行建设的建筑物，县级以上城乡规划主管部门有权对违法建筑物进行实物没收。
在行政机关执法实践中，一方面由于上述法律赋予了行政机关没收违法建筑的权利，但未对没收后的违法建筑物如何进行处置有进一步的细化规定。《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”）第五十三条也仅就依法没收的财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照有关规定处理的做出较为原则的规定，法律对于没收后的违法建筑物如何进行处置，各地均出台不同了的规章、政策来解决该问题，行政机关在执法过程中缺乏较为明确的法律指引。
另一方面，由于没收这一行政处罚的核心在于通过行政强制力改变了建筑物的占有和控制状态，而违法建筑属于不动产，不同于普通动产，没收这一行政处罚行为本身执行起来难度就较大。所以导致了没收违法建筑物这一打击违法建设、违法占地行为比较有利的手段在执法实践中难以真正发挥作用。
因此，笔者拟通过梳理对比各地关于违法建筑没收后处置工作的相关规定，简析行政机关视角下处置没收后违法建筑的工作中应当注意的几个问题。
二 违法建筑的定义
关于违法建筑的定义，在法律层面并无明确的法律规定对违法建筑有明确的定义，关于违法建筑的规定，散见于众多法律当中，涉及城乡规划、土地管理、林业、水利、交通运输、环境保护、安全生产等多个方面。故各地在出台的相关违法建筑处置规定中均结合本土实际对违法建筑的范围进行了明确。
如《浙江省违法建筑处置规定》第二条、第三条即将违法建筑定义为：浙江省范围内违反城乡规划法律体系，未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物。对于违反水利、交通运输、土地管理等法律、法规的建筑物和构筑物，未纳入该规定的规制范围。《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条将违法建筑定义为未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物，包含违反土地管理法律法规体系和城乡规划管理法律法规体系的建筑物。《云南省违法建筑处置规定》第二条明确了：“本规定所称的违法建筑是指违反城乡规划管理法律法规的建筑物、构筑物”，同时明确了“违反土地管理、林业、水利、交通运输、环境保护、安全生产等法律、法规的建筑，由有关部门依照相关法律、法规的规定处置。”
鉴于全国各地对于违法建筑的范围界定不同，为方便讨论，本文将着重探析城乡规划法律规范体系下违法建筑的处置工作。故下文若无特殊说明，所称违法建筑均指违反城乡规划法律规范，即《城乡规划法》第六十四条规定的未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的建筑。
三 行政机关视角下没收后违法建筑处置工作探析
（1）没收后违法建筑物的物权归属问题
《行政处罚法》第五十三条规定了：“ 除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。”对于由行政机关没收的非法财物需进行拍卖或按国家有关规定处理，该条规定确定了没收财物应当拍卖并将所得款项上缴国库的原则，结合对“没收”一词的文意解释，没收非法财物作为行政处罚的一种类型，即指由行政执法机关通过行政强制力将非法财务收归国有。
因此，深圳市在《关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见》中明确规定了“没收执行后的违法建筑属于国有资产，应当由接收单位实际控制。”《杭州市依法没收的建筑物处置办法》也明确了：“依法没收的建筑物在处置前，其产权属国家所有；按本办法处置后，由房产管理部门相应确认其产权，土地管理部门相应确认其土地使用权。”故笔者认为，没收后违法建筑及处置所得收益应当属于国有资产，行政机关在没收违法建筑后应当将其纳入国有资产管理的范围，避免造成国有资产的流失。
（2）没收后违法建筑物的处置主体
《城乡规划法》第六十四条赋予了城乡规划主管部门没收违法建筑物的权利，但未明确规定没收后违法建筑物处置的主体。导致了基层行政执法机关在做出没收违法建筑的处罚决定后，对于由谁继续开展处置没收后违法建筑物产生争议，实践中存在两种观点，一种观点认为自行政处罚决定书生效且依法执行完毕后，执法机关的职权就已经履行完毕，后续对于如何处置的问题应当属于国有资产管理范畴，不再属于执法机关的职能职权，应当交由国有资产主管部门负责处置。另一种观点认为，没收后违法建筑物的处置工作应当是一个连贯的过程，处罚工作结束后还有一系列管理、处置工作，应当由执法机关负责完成处置工作后再将依法完善相关手续的违法建筑或违法建筑处置收益纳入国有资产管理范围。
上述争议可能导致被没收后的违法建筑处于无人监管的状态，不利于违建惩治工作的开展，与国家积极打击违法建筑的政策相违背。因此，有部分省市出台了相关的没收后违法建筑处置细化规定来解决上述问题，深圳市出台的《关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见》规定了：“市、区财政主管部门是没收违法建筑的接收单位。”“没收违法建筑的资产处置以区政府为主导，区别国有土地和未完善征转手续土地两种情形，参照我市现行土地政策、产业用房、人才住房和保障性住房政策，统筹制定分类处置方案。”明确了以区级政府为主导进行处置，财政部门负责接收、管理，执法部门负责进行违法建筑物的处罚、实质没收、移交等工作，其他行政职能部门在政府主导下配合没收后违法建筑物的处置工作。
《温州市区没收建筑物管理暂行办法》也明确了：“区人民政府（功能区管委会）负责本行政区域内没收的建筑物和其他设施的管理工作；街道办事处（镇人民政府）具体组织实施本行政区域内没收的建筑物和其他设施的接收、处置工作。监察、财政、国土资源、城乡规划、住房建设、环境保护、公安消防等有关部门按照各自职能做好管理没收的建筑物和其他设施的指导、监督等相关工作。”“街道办事处（镇人民政府）根据单位或个人的意见、建议及调查、分析的情况，经集体讨论后，拟定没收的建筑物和其他设施的处置方案。”
《株洲市依法没收的违法用地上的建筑物及其他设施处置办法》则更为具体：“市政府成立由主管副市长任组长，市法制办、市财政局、市国土资源局、市规划局、市发展和改革委员会、市建设局、市房产局、市城管局、市公安局为成员的领导小组，负责协调解决依法没收违法用地上的建筑物及其他设施处置过程中的具体问题。”
而《云南省违法建筑处置规定》中则仅规定了县级以上人民政府统一领导违法建筑的处置工作，城乡规划主管部门、住房城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构（以下统称违法建筑处置部门）按照职责分工，负责处置城镇违法建筑，乡（镇）人民政府负责处置乡村违法建筑。并未对没收违法建筑的执法主体与处置主体进行区分。《昆明市违法建筑处置办法》则与《云南省违法建筑处置规定》保持一致，未对该问题进行具体规定。
因此，笔者认为，在目前全国范围内尚无统一规定的情况下，对于尚未明确该问题的省、市，一方面有必要出台相关地方性法规、规章来进一步细化没收后违法建筑物处置主体等问题。一方面在出台相关规定前，可参照深圳市及温州市的做法，在没收后违法建筑物的处置过程中，结合没收后违法建筑物处置工作的多面性、延续性考虑，建立由区级人民政府为主导、各部门依据职能职权参与、配合的联动工作机制，在工作中区分违法建筑处罚主体、没收后违法建筑接收管理主体、后续处置工作中的相关完善手续的主体等。
（3）没收后违法建筑物的处置程序
与上文所述情形一致，以云南省为例，《云南省违法建筑处置规定》中就何时应当没收违法建筑物、没收违法建筑物前应当公示并经区级人民政府同意等多方面做出了较为细致且具有操作性的规定，但是对于没收后违法建筑物如何进行处置，应当依据什么程序进行未做出细化规定。而温州市、杭州市、深圳市对此均有较为细化的规定。《温州市区没收建筑物管理暂行办法》确定了“执行----移交----管理----各职能部门出具处置意见----拟定处置方案----征求意见----公示处置方案----进行处置----收益上缴国库”的流程。深圳市《关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见》也明确了“执行----移交----登记造册----安全排查----制定处置方案----评估----处置”的流程。
笔者认为，在目前国家针对没收后违法建筑处置工作尚无明确、具体的规定之前，深圳市与温州市在处置没收后违法建筑程序方面的规定均具有较好的借鉴、参考价值。其中值得注意的是，无论是深圳市还是温州市在没收后违法建筑移交前均强调了执法机关应当按照法律规定执行完毕，因为行政处罚的终极目的或者价值追求就在于通过对公民、法人或者其他组织的违反行政管理秩序的行为依法给予行政处罚后，使违反行政管理秩序的行为得到纠正以及因此行为而导致的不法状态或者违法后果得到纠正，进而使行政管理秩序回归正常。若未依法执行，仅仅是进行书面移交的话，无法消除和纠正违法建筑的违法状态，甚至可能导致违法后果进一步扩大，也谈不上后续的按照国有资产管理规定进行管理或进行后续的处置工作，这也是实践中常见的困扰没收后违法建筑物处置工作推进的一大难题。因此，违法建筑物的实质性没收应是后续所有处置工作的前提，行政执法机关在执法时应当严格依据《行政强制法》的规定，从实质上实现没收违法建筑物的占有控制的转移，行政机关实际掌控没收后违法建筑物，才有后续开展处置工作的基础。
（4）没收后违法建筑物的处置方式
同样的，关于没收后违法建筑物的处置方式，《云南省违法建筑处置规定》与《昆明市违法建筑处置办法》也未做出具体规定，其他省市中，考虑到深圳市城市化进程较其他地区的特殊性，其处置方式亦较为特殊，在此不进行深入讨论。《温州市区没收建筑物管理暂行办法》规定了以下几种处置方式：拆除、连同土地使用权一并出让或划拨、其他由区级人民政府同意的处理方式。《玉环市没收违法建筑物处置办法》则规定了：由违法当事人回购、拍卖、评估出售、拆除、自行使用等方式、连同土地一并出让等。其他省市甚至区级政府也都出台了相应的政策，在处置方式上都以县级以上人民政府批准为原则。
笔者认为，从各地出台的规定来看，基于没收后违法建筑为国有资产的前提，各地政府对于没收后违法建筑物的处置只要不违背国有资产管理的相关规定，不造成国有资产的流失且在处置过程中充分考虑相关利害关系人的合法权益的情况下，依法按照征求意见、公示、社会稳定风险评估等法定程序进行决策后选择的处置方式即为合法有效。
其中需注意的是，在处置依据《城乡规划法》第六十四条进行没收后的违法建筑物，对于“拆除”这一处置方式需谨慎适用，因为《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，该条中已经明确没收的前提为无法采取改正措施消除影响且不能拆除，若该违法建筑物不符合不能拆除的条件，则无需进行没收，直接由行政执法机关按照相关规定要求违法当事人限期拆除或依法进行强制拆除即可。而若行政机关已经决定没收违法建筑物，即意味着该建筑物存在不能拆除的情形，这一观点从《云南省违法建筑处置规定》和《浙江省违法建筑处置规定》中也可以得到印证。（《云南省违法建筑处置规定》第十三条：“具有下列情形之一不能拆除的城镇违法建筑，由违法建筑处置部门依法没收违法建筑或者违法收入……违法建筑处置部门应当将认定为不能实施拆除的城镇违法建筑向社会公示，并报本级人民政府决定。”和《浙江省违法建筑处置规定》第十二条：“拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。”）因此，对于没收后的违法建筑进行拆除，行政机关需注意是否符合国有资产管理规定的销毁国有资产的相关规定，若在不满足相关条件的情况下进行拆除，可能导致前后行政行为的矛盾，造成国有资产的流失。
四 结语
总而言之，目前国家对于行政机关在没收违法建筑物后应当如何进行处置的相关规定是不健全的，在此情况下各省市应当结合实践充分发挥地方立法的作用，积极创新，在符合法律规定的前提下，探索出符合当地实际的操作模式，进一步完善我国城乡建设管理体系内容。