银保监会首个民间借贷监管文件：民间借贷只能用“自有资金”？

5月4日，中国银保监会会同公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合印发了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（以下简称《通知》）。
1《通知》是银保监会首个民间借贷监管文件
《通知》是今年两会后银监会和保监会合并为银保监会之后的第一个全面规范民间借贷的文件。以前基本上没有出现过对“民间借贷”整个领域进行系统梳理的监管文件，这应该算中央层面的第一个。之前的各类监管文件基本都是对民间借贷的某些具体领域，如P2P网贷、现金贷、校园贷、非法集资等具体领域的问题作出规定。但这次不同，虽然很笼统，但起码对民间借贷的全景进行了一番描绘。
这个文件的发布主体包括了银保监会、公安部、市场监管总局（即原工商总局）以及人民银行四个部门，这个规格本身算是比较高的。但仔细看里面的条款，基本属于老调重弹，强调了原先的一系列关于民间借贷的监管规定。比如《通知》第一条就特别强调的暴力催收问题，将暴力催收问题提升到涉及社会稳定的通盘性全面性问题。又如非法集资、变相吸收公众存款、高利贷、校园贷以及无指定用途的现金贷等。这些监管问题都是三令五申，但这个文件当中又特别整合在一起强调了。
但这种整合强调，并没有新的内容，也没有增加或完善相关法律责任的规范。《通知》的宣誓意义大过于实际操作意义。
另外值得注意的是，《通知》并非一味强调监管，也花了不少文字来鼓励提供金融服务。如《通知》第六、七、九条讲的主要不是监管，而是金融服务。如小额贷款公司要加强化服务意识，要为实体经济提供相关金融支持等。然后各部门还要加强协调，配合，加强宣传引导等等，这些都是为普惠金融。做准备，换言之，民间借贷不能管死，规范化的民间借贷仍然是普惠金融的重要组成部分。
2亮点：民间借贷需用“自有资金”
整个文件中有一个亮点，以前的司法解释、监管文件中可能都没提到的，是《通知》第四条的第二句话：
民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。
这里强调了出借人的资金必须是其合法收入的“自有资金”。之前的监管都未明确限定只有自有资金才能进行放贷。比方说我想借给你钱，那这个钱必须是我自己合法收入的自有资金，不能是从其他人那里借来的，不能转贷。
这个规则从原理来说十分有必要。现实的民间借贷（特别是农村）中，吸收他人资金进行转贷是非常常见的行为。比如放贷人集中了十多个人手里的闲钱，然后高利转贷。这是一种无本生意，但风险很大。集资款期限到期，但放贷款还未到期或逾期收不回来，这个转贷人就搞得焦头烂额，最后只能跑路。这种期限错配风险，有些类似于银行的挤兑风险。但银行有强大的监管规则和国家信用背书，明间借贷的个人转贷者却是什么都没有。所以我认为第四条说出借人资金必须是合法收入的自有资金是有其道理的。
3关于“自有资金”的理解：金融不能空转
关于民间借贷必须是“自有资金”的理解，首先必须是合法“收入”形成的资金，其次是不能“转贷”（即不能吸收他人资金用于借贷）。《通知》的这条表述一刀切地禁止吸收或变相吸收他人资金进行转贷，这与原来的监管口径有所区别。
原来监管规则并未明确禁止吸收其他人的资金进行转贷，只不过你不能非法集资。比如在《证券法》规则下不能向两百人以上变相向公众吸收资金，或在刑法规则下三十人以上一定数额就构成了非法吸收公众存款。但按《通知》的这条规则字面解释说，不管是一个人还是十个人，不论人多人少、资金额多少，反正你都必须要用自己的钱放贷。这是一个新的提法。
与“自有资金”条款相关的，还有《通知》第五条第三句话：
严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷。
两句话放在一起的政策意图非常明确，就是你不能进行金融空转。换言之，金融必须为实体经济服务。你不能说在金融机构之间层层加利息、转贷，然后转来转去，金融机构、放贷人自己形成一个圈子在玩资金游戏。纯粹进行钱生钱的金融游戏，有害实体经济的健康发展。这在多国和地区的发展历程中已经证明。有效金融制度应当对放贷资金进行优化配置，引导进入实体经济、支持实业发展。
《通知》第六条第二句话也再次强调了金融服务实体经济的国家治理理念：
改进金融服务，加大对实体经济的资金支持力度，为实体经济发展创造良好的金融环境，有效疏通金融服务实体经济渠道，服务供给侧结构性改革。
4民间借贷“自有资金”条款需要进一步细化
其实民间借贷需用“自有资金”放贷，媒体和学界也有讨论，只是没有进入国家层面的监管文件而已。2012年6月14日《法制日报》报道，内蒙古鄂尔多斯市政府发布《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》。该暂行办法是国内首个地方政府对民间借贷进行系统、全面的规范性文件。该《办法》首次明确，民间借贷放贷人必须用自有资金，不能用集资的资金进行放贷。
但问题是，如何界定“自有资金”？
首先，资金来源无法确定。民间借贷本身游离与正规金融之外，国家金融监管部门并未掌握所有的借贷信息。如资金来源、规模、资金用途等用传统的统计手段无法获取。因此，监管部门无法确定放贷资金是合法收入累计的资金池，还是通过向他人借贷形成的资金池。
其次，资金用途无法确定。同样是借款，有些是借来自用，有些是借来放贷。民间借贷的借条上一般不会写明资金用途（《合同法》也没有强制规定要写借款用途）。理论上说，出借人以自有资金借出、借款人以自用为目的借入资金，才是受法律保护的民间借贷；不以自用为目的借入资金，而是将借入资金用于放贷，且未经行政许可，则必须禁止。但资金用途不明，在事实上就导致了监管部门监控手段的失效。
另外，在界定了什么是“自有资金”以后，如果违反这个规则要承担何种法律责任，也必须进一步细化。