交易习惯在合同解释中的运用

▌摘要
公司并购是一项系统性、复杂性非常高的工作，并购中存在各种各样的法律风险。本文通过某股权并购案例，就合同无明确约定或约定不明的情况下，结合并购业务的特殊性，探讨合同履行中交易各方应当遵守交易习惯，履行合同义务，满足交易对象对合同目的的期待。
关键字：股权并购 交易习惯 举证责任
▌案情摘要
案件基本经过：2014年7月9日，深圳XX公司（甲方）与陆XX、赵XX（乙方）签订一份《框架协议》，约定：乙方就其持有XX照明85.55%的股份出售给甲方达成一致。《框架协议》第六条约定过渡期安排为：“本协议签订之日至完成收购之日为过渡期。乙方承诺过渡期之内XX照明遵守以下约定：……5、全力配合甲方完成本次收购的甲方和中介机构开展工作；……。”《框架协议》第九条约定协议生效为：“本协议签署之日生效。……”《框架协议》第十二条约定违约责任为：“甲、乙双方提出终止本协议或对本协议的任何一条提出修改建议，需取得对方同意后进行。如不能达成一致，而导致本次交易终止，则提出终止或修改建议的一方为违约方，承担相应的违约赔偿责任，违约赔偿金额为人民币500万元。……”《框架协议》还约定了XX照明未来四年的业绩承诺、完成业绩对赌的承诺、业绩补偿等条款。
2014年7月12日，受深圳XX公司委托对涉案股权收购进行尽职调查的XX证券安排尽职调查进场前获悉陆XX悔约，陆XX确认终止本项目。深圳XX公司委托XX律所向陆XX、赵XX发出律师函，要求其承担违约责任，陆XX、赵XX复函提出其未单方终止协议，要求双方就中介机构的确定予以协商。双方最终未能就终止《框架协议》、违约金支付协商一致。
其后，深圳XX公司起诉要求陆XX、赵XX支付违约金500万元；陆XX、赵XX反诉要求解除双方签订的《框架协议》，并要求深圳XX公司支付违约金500万元。一审法院判决支持深圳XX公司诉讼请求，驳回陆XX、赵XX的反诉要求。陆XX、赵XX不服一审判决，提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。
▌本案焦点
本案争议焦点之一是终止履行《框架协议》的责任应由谁承担的问题。深圳XX公司认为：陆XX、赵XX拒不配合深圳XX公司和中介机构开展工作，明确拒绝履行协议约定的义务，最终放弃本次交易的行为已构成根本违约。陆XX、赵XX认为：《框架协议》没有约定尽职调查机构、没有约定尽职调查入场的时间、没有约定完成并购的期限等，其要求协商尽职调查机构、拒绝尽职调查机构入场等不属于违约行为。另外双方之间不存在任何惯例可循，深圳XX公司无证据证明双方以前对尽职调查的选定存在商业惯例，陆XX、赵XX有权利拒绝尽职调查。
▌笔者对本案的几点分析
本案是并购过程中，基于合同中未明确尽职调查中介机构，导致深圳XX公司委托中介机构进场前双方发生争议，进而引起的诉讼。那么，在合同无明确约定的情况下，是否违约及违约主体的认定是本案的关键。
1、合同无明确约定不等于无约定，陆XX、赵XX具有全力配合深圳XX公司和中介机构的义务。本案中，虽然合同并未明确约定中介机构，但约定了陆XX、赵XX全力配合深圳XX公司完成本次收购的深圳XX公司和中介机构开展工作。
2、合同约定的中介机构包含深圳XX公司单方指定的中介机构，符合商业惯例，陆XX、赵XX违反了全力配合相关工作的义务。
二审法院认为被上诉人（深圳XX公司）作为涉案股权收购方，其自行委托中介机构进行尽职调查，符合商业惯例，亦未侵害上诉人（陆XX、赵XX）的利益，且从被上诉人提交的上诉人认可真实性的部分《重大事项进程备忘录》的记载可以看出，被上诉人委托的中介机构XX证券曾参与上诉人与被上诉人《框架协议》的协商过程，上诉人对XX证券的身份未提出异议。因此，二上诉人以未经协商为由拒绝被上诉人委托的中介机构进行尽职调查，违反了二上诉人应全力配合被上诉人完成本次收购的被上诉人和中介机构开展工作的约定，已经构成违约。
3、笔者认为，陆XX、赵XX以未经协商为由拒绝深圳XX公司的中介机构进行尽职调查，属于违反全力配合义务的违约行为，是本案认定陆XX、赵XX承担违约责任的关键。而为何能将陆XX、赵XX的行为定性为违反全力配合义务的违约行为，主要是基于交易习惯在合同解释中的运用。
▌一、合同解释的重要性及其解释原则
王泽鉴先生指出：“法律人的主要工作在于解释，其客体有二，一为法律，一为意思表示，二者均在正确理解其解释对象。意思表示的解释应与法律解释同受重视，亦属法律人应予掌握的能力技巧及艺术。”
合同解释在理论与司法实践之中都普遍存在，不同的解释会得到不同的结论，为了正确确定当事人的真实意思，合同解释需要遵循一定的原则。合同解释的原则包括：以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则；体系解释原则；历史解释原则；符合合同目的原则；参照习惯与惯例原则。其中参照习惯与惯例原则指合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯和惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯和惯例加以补充。
▌二、参照习惯与惯例原则解释合同中在本案中的运用
股权并购是指投资公司作为并购方通过与目标公司股东进行有关目标公司权益的交易、使投资公司成为目标公司的控股股东的投资行为。实务中，在并购项目中，并购方与目标公司之间的信息并不平衡，为合理估算目标公司价值，并购方会进行评估业务前景的商业尽职调查、评估实际资产和负债状况的财务尽职调查、评估潜在法律风险及诉讼案件的法律尽职调查等，目标公司则负责配合调查组的调查工作，提供相关资料。并购方根据尽职调查结果确定是否并购、并购方案、谈判策略等。因此，并购业务存在不同于一般业务活动的特点。
本案中，通过双方签订的《框架协议》的内容可知，双方已就收购的股权比例、目标公司的估值、收购后目标公司作为深圳XX公司的全资子公司的计划、业绩承诺、完成业绩对赌的承诺、业绩补偿等均有初步约定，说明双方经历了较长时间的深入接触和完成了重要条款的初期谈判，双方对并购项目的深入推进是怀有期待的。因此在并购项目已经进行完成部分工作且有成果的情况下，为促使项目的顺利进行，双方均应当全面履行合同义务，而且应当基于诚实信用原则的要求，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
笔者认为，作为并购方的深圳XX公司指定中介机构开展尽职调查符合并购中的商业惯例，中介机构接受深圳XX公司的委托开展尽职调查并就其调查结果向深圳XX公司负责，而且在此期间XX证券多次参与《框架协议》的协商过程，基于并购业务的持续性及时间长的特点，在各方经过长时间的磨合后临时更换参与项目参与方将降低工作效率，实际不利于并购项目的开展。而对于XX证券参与本次项目并购，陆XX、赵XX并未提出过异议，在尽调机构通知进场后却提出异议且未说明拒绝XX证券等尽调机构进场的正当理由，陆XX、赵XX的行为违背了双方促成并购项目推进的目的，也违反了其全力配合中介机构尽职调查的义务。因此，一、二审法院运用参照习惯与惯例原则解释合同条款，支持深圳XX公司的诉讼请求，是有事实依据和法律依据的。
▌三、交易习惯在《中华人民共和国合同法》中的法律地位
在《中华人民共和国合同法》中，总则及分则均有关于交易习惯的规定，如第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条、第136条等均明确了交易习惯的内容，通过相关条款规定内容可以看出，交易习惯在事实认定、合同解释、填补合同漏洞方面发挥积极的作用。最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”的规定，进一步明确了如何认定交易习惯及分配了举证责任，成为司法实践中法官运用交易习惯的重要法律依据。本案则是审判人员运用交易习惯对合同进行解释的典型案例。
▌四、小结
并购能为企业实现跨越式发展、提升企业价值，随着企业并购交易经验的不断丰富，企业对并购实施的考量也更加审慎和全面，但事实上并购还是存在各种不同的法律风险，比如目标市场和目标企业选择失误风险、股东权益瑕疵风险、目标公司税务和劳动用工风险、争议或诉讼等风险。有些法律风险可以通过尽职调查发现、通过制度设计、优化合同条款防范或规避。同时，对于交易过程中双方未能规范之处，并购各方均应当在诚实信用的原则上，尊重行业或领域特点，遵守行业或领域普遍采用的做法、方法或规则，履行权利和义务，避免纷争，以友好地实现并购的目的，共谋发展。
最后，借用俄亥俄州克利夫兰地区的韦斯曼律师事务所的埃里克.肯尼迪所言：“真正的法律是你母亲在你小的时候曾经教你的，什么是对什么是错--什么是公正和不公正，这些才是陪审员在裁判案件时真正适用的法律规则”。
【参考文献】
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[2]张远堂：《公司并购实务操作》，中国法制出版社
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[4]王新平：《合同解释规则及适用》
[5]黄琼燕：《交易习惯在司法实践中的适用和作用》
[6]清科年报：《2018年中国并购市场理性调整，政策红利有望释放潜在并购整合需求》， 微信公众号：清科研究
[7]詹姆斯.W麦克尔哈尼：《美国庭审宝典》，中国人民大学出版社