电信诈骗案中刑民交叉问题研究

题记
“不能因为法律没有规定而拒绝对案件的审判”（《法国民法典》第4条）
“我们所要追求的主要是在现行法律框架内，秉持公正之心，探寻法律真义。循法律推理和法律适用的一般原则，妥善处理民商事案件。”（最高人民法院副院长奚晓明——《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》序言）
一、现状与反思
电信诈骗是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。这种犯罪具有隐蔽性、跨域性、难侦破、难追赃等特点。近年来，电信诈骗案件在全国范围内持续高发，给人民群众财产造成巨大损失。
一些受害者发现上当受骗后及时报案，公安机关将犯罪嫌疑人的账号冻结，暂时避免了受害人的财产落入犯罪嫌疑人手中。然而，大量电信诈骗案件长期未能侦破，致使受害人的财产迟迟不能以赃款形式得到返还，一直冻结在犯罪嫌疑人的账户，随时可能由于公安机关没有及时办理继续冻结手续而发生被犯罪嫌疑人利用法律空档取走、以致犯罪目的得逞的情形。这与公安机关打击电信诈骗犯罪的目的是相违背的。打击犯罪是手段，保护人民群众的财产安全、维护社会正常秩序才是目的。因此，笔者认为，无论电信诈骗案件是否侦破，在财产所有权明确的情况下，受害人都有权通过法律渠道，以诉讼方式取回属于自己的财产。然而，看似简单的道理，实现起来却困难重重。
一面是电信诈骗案的未侦破，一面是民事权利亟待救济，这就产生了刑事程序和民事程序相交叉的问题。我国司法实践中处理刑民交叉问题通常依据“先刑后民”的原则，即在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。“先刑后民”原则具有一定的合理性，在实践中被广泛适用。但是笔者认为，“先刑后民”的适用具有一定条件，处理电信诈骗案中的刑民交叉问题，切不可一刀切地适用“先刑后民”。
“先刑后民”原则的适用使得电信诈骗案中受害人民事权利的救济只能依赖于刑事程序的推进。案件未侦破，犯罪嫌疑人没有归案，冻结在银行的受骗财产就无法实现退赃，受害人的民事权利就难以得到救济。实践中，在电信诈骗案未侦破情况下提起确权之诉或请求返还财产的民事诉讼，法院常常以“先刑后民”为由不予立案或受理后裁定驳回起诉。受害人已经遭受诈骗之苦，万幸之下财产尚未被犯罪嫌疑人取走，但是却无法借助法律途径取回受骗财产，只能眼睁睁看着属于自己的财产被冻结在银行，随时都可能被犯罪分子利用法律空档取走，这对现有制度不能不说是一种讽刺。即：有法律而无救济，公平正义不能通过法律实现。这与法的目的、功能严重背离。
处理刑民交叉案件，如果民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提，比如刑事责任和民事责任承担主体具有一致性，当案件尚未侦破或判决，刑事责任承担主体不能确定的情况下，民事责任的承担主体也不能确定，这时应当适用“先刑后民”原则。在少数情况下，当刑事诉讼的结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后刑”，比如知识产权犯罪。如果刑民交叉案件引起的民事诉讼和刑事诉讼的当事人处在完全不同的法律关系中，民事诉讼和刑事诉讼的审理可以互不影响，处理结果不会引起矛盾，人民法院应当实行“刑民并行”，以此充分保障受害人的民事权利。本文探讨的电信诈骗案未侦破情况下受害人的救济途径便是建立在这种情形的基础上，通过对电信诈骗案中的民事法律关系进行分析，提出对受害人的民事救济途径，希望能够填补此类案件司法实践上的空白。
二、电信诈骗案中的民事法律关系分析
探索电信诈骗案未侦破情况下受害人的民事救济途径，首先要对其中的民事法律关系进行分析，下文以笔者代理的“马某某诉中国工商银行股份有限公司西安南关支行、中国工商银行股份有限公司深圳洪湖支行储蓄存款合同纠纷案”为例作以分析。
马某某分别于2009年10月13日、14日和19日，受不明身份人电信诈骗，被骗现金63.7万余元。其中最大一笔57.7万元于2009年10月19日通过工商银行西安南关支行汇入不明身份人在工商银行深圳洪湖支行开设的账户。当时，马某某根据不明身份人的遥控指挥，向柜员要了一份汇款单，在银行联的储户备注栏内填写了收款人为谢某某（香港人），金额57.7万元，并在“储户确认”栏内签名后交给柜员。柜员随即办理了汇款手续。款汇出后，马某某感到上当，遂立即报案，经公安机关立案侦查，查明该账户系有人冒充谢某某名义、利用谢某某丢失的回乡证开设用于诈骗的，随后公安机关将不明身份人利用“谢某某”名义开设的账户上的57.7万元查封冻结，使犯罪嫌疑人该笔诈骗未能得逞。但是，本案由于未抓获犯罪嫌疑人，公安机关只能采取查封冻结措施，而不能对这笔款项采取直接扣划措施归还受害人，即使是开卡银行，也只能依据法院生效判决将该笔款项划归受害人，致使当事人马某某这笔被骗的巨额款项滞留犯罪嫌疑人开设的账户上，始终处于查封冻结措施衔接不上而被犯罪分子随时取走的危险状态。
本案是一起电信诈骗犯罪刑事案件产生的、受害人财产权利回归及权利实现的案件，由于刑事案件侦破的可能性极小，使获得刑事诉讼判决方式确认犯罪嫌疑人开设的账户上该笔巨款系受害人财产的条件不能成就，那么，通过民事诉讼的方式帮助受害人维护合法权益，就成为唯一选择。但是，如何诉？谁为本案被告？法律关系及法律责任应当怎样明确？对此有如下几种不同的认识。
第一种意见认为，可以以被冒名的“谢某某”和工商银行深圳洪湖支行为被告，提起确认之诉，理由是：公安机关查封冻结的谢某某名下的57.7万元，非谢某某所有，而系诈骗案受害人马某某所有，银行虽然知道该笔存款系马某某受骗的财产，但由于没有有效法律文件予以确认，根据银行法相关规定，其无权依据受害人或公安机关的请求将该笔款项支付给马某某。因此应当提起确权之诉，然后依据法院的民事判决申请执行，主张权利。
第二种意见认为，应当以谢某某为被告提起不当得利返还之诉。理由是：谢某某账户名下的57.7万元，非谢某某所有，系犯罪分子利用其回乡证开设账户诈骗所得。诈骗行为因受害人报案而未得逞，但谢某某无权获得该财产所有权，应当返还受害人马某某。
第三种意见认为，应当以谢某某和开户银行为被告提起侵权之诉。理由是：被借名开户的谢某某虽然在诈骗案中没有发现与犯罪分子有共谋行为，但正是由于他的疏于防范，导致回乡证丢失并被用于电信诈骗银行开户，其应当承担侵权责任。而开户银行因疏于对办理开户证件和开户人的核对，致使犯罪分子开设假账户行为得逞，进而用于实施电信诈骗，因此开户银行应当与谢某某共同承担侵权责任。
第四种意见认为，本案应当以工商银行西安南关支行和工商银行深圳洪湖支行为共同被告，提起储蓄存款纠纷之诉。理由是：原告人马某某受犯罪分子诈骗，公安机关经过立案侦查已经查明马某某通过工商银行西安南关支行汇入不明身份人在工商银行深圳洪湖支行开设账户的这笔巨款是马某某所有，由于公安机关没有抓获犯罪嫌疑人只能采取查封冻结措施。马某某与工商银行西安南关支行、工商银行深圳洪湖支行之间系储蓄存款法律关系，其提起返还存款请求，依法应予支持。
西安市碑林区人民法院审理后认为：马某某受不明身份人的电信诈骗，将57.7万元汇入工商银行深圳洪湖支行处账号，其提交的收款和汇款凭条，证明其汇款事实，原告和被告存在着存储关系。经公安机关立案侦查并查实该款是犯罪嫌疑人冒谢某某之名来进行诈骗。现犯罪嫌疑人在逃，案件至今未能侦破，涉案账户内款项公安机关无法以赃款形式返还，所以马某某返还存款应予支持。而工商银行西安南关支行按照法律程序给马某某办理了汇款手续，没有过错，马某某要求其返还存款于法无据，不予支持。遂判决：涉案账户内的存款及利息属马某某所有，工商银行深圳洪湖支行于判决生效后十日内将涉案账户内的存款及利息返还马某某。诉讼费马某某自愿承担予以支持。一审判决后，在法官的协调下，工商银行深圳洪湖支行主动联系马某某，及时将涉案账户内存款及利息返还给了马某某。
上述第四种意见之所以被法院采纳，正是由于准确把握住了这起诈骗案中马某某与银行之间的法律关系，以致诉讼请求被支持。法院判决中既有对涉案账户内的存款及利息的确认，又有要求工商银行深圳洪湖支行将涉案账户内的存款及利息返还马某某的内容，弥补了第一、第二种意见单一诉讼请求的不足，简化了诉讼程序，减少了诉讼成本。通过对第三种意见仔细研判，以侵权对谢某某和银行归责显然法理不通。首先公安机关侦查阶段没有发现被冒名的谢某某与犯罪嫌疑人之间存在共谋，其对回乡证被用来开设银行账户不存在过错，也就是说谢某某对丢失回乡证有过错，但对回乡证被利用开户、实施诈骗无过错。其次，作为收款银行的工商银行深圳洪湖支行，其对开户人的证件审查为形式审查而非实质审查，要求银行对客户提供的证件做实质审查，既不现实也加重了银行的责任，显然不利于方便、快捷、简化的存储金融秩序的建立。所以上述第一、二、三种意见都不能实现马某某追回被骗钱款的目的。
三、受害人民事救济途径探索
“马某某诉中国工商银行股份有限公司西安南关支行、中国工商银行股份有限公司深圳洪湖支行储蓄存款纠纷案”判决后，笔者总结办案经验，发表了一篇《浅析“电信诈骗”案未侦破情况下受骗财产追回的民事可诉性》的文章，引起较大反响，全国各地许多类似案件的当事人、律师、甚至法官纷纷致电咨询、索要该案判决书。这也说明电信诈骗案受害人财产追回绝非个案，探索受害人民事救济途径并使之上升为处理同类案件的参考是十分必要的。马某某案之后，笔者接连代理多起此类案件，成功帮助受害人追回受骗财产，挽回了损失，也积累了一些在电信诈骗案未侦破情况下通过民事途径追回受骗财产的经验。下文以笔者代理的“丁某诉中国银行西安边家村支行、中国银行昆明市安宁支行储蓄存款合同纠纷案”为例作以归纳总结。
2013年12月18日，原告丁某受电信诈骗将其存款5万元人民币通过被告中国银行西安边家村支行汇入中国银行昆明市安宁支行赵某某账户，账号为6216612700003399582。汇款后，原告丁某发现上当受骗，立即随同其姐向西安市公安局碑林分局太白路派出所报案。公安机关接到报案后，决定以电信诈骗立案侦查，并对丁某汇入赵某某上述账户中的存款5万元予以冻结。现犯罪嫌疑人未抓获，案件尚在侦破中，公安机关无法以发还赃款形式将这笔款项交还受害人丁某。
（一）准确把握案件法律关系
笔者上文重点论述了此类案件中的法律关系及法律责任，在此不再赘述。笔者认为，本案应当以中国银行西安边家村支行和中国银行昆明市安宁支行为共同被告，提起储蓄存款纠纷之诉。理由是：原告丁某受犯罪分子诈骗，公安机关经过立案侦查已经查明丁某通过中国银行西安边家村支行汇入中国银行昆明市安宁支行赵某某6216612700003399582账户的这笔款项是丁某所有，由于公安机关没有抓获犯罪嫌疑人，因而只能采取查封冻结措施。丁某与中国银行西安边家村支行、中国银行昆明市安宁支行之间系储蓄存款法律关系，其提起返还存款请求，依法应予支持。
可以说，准确把握案件法律关系，找准案由，是解决此类案件的钥匙。
（二）恰当提出诉讼请求
可以肯定的是原告（受害人）与中国银行西安边家村支行、中国银行昆明市安宁支行之间系储蓄存款法律关系，但如何提出合乎法律规范的诉讼主张，考验着律师的理论功底和职业素养，即恰当的诉讼请求，关系到诉求被支持还是驳回。
根据笔者多次办理此类案件的经验，诉讼请求可以归纳为三项：1、请求人民法院确认户名赵某某账号6216612700003399582银行卡中的5万元归原告所有；2、请求判令二被告立即返还该5万元及自存款之日起至判决生效之日活期存款利息；3、本案诉讼费由原告自愿承担。
前两项诉讼请求体现了一种合理的逻辑关系，即先请求确认该笔款项的归属，再要求返还该笔款项及利息。由于确认涉案款项的归属是判令返还的前提，而公安机关查实的证据不具备确认受骗财产归属的最终法律效力，不能直接作为银行划拨款项的依据，因此由法院先对受骗财产的归属予以确认就显得尤为必要。这样一来，法院在判决和执行过程中的程序会完善而严谨。至于第三项诉讼请求，是为了能够让被告更易于接受、配合返还受骗财产而提出的。被告作为银行没有理由一直占有属于原告的存款，但是如果没有法院的判决，被告无权、或者说也不敢轻易将被冻结的存款返还给原告，因此，如果原告提出自己承担诉讼费，被告配合返还受骗财产的成本就会很低，判决执行起来就会比较顺利。
（三）寻求公安机关支持
笔者最初处理此类案件的过程中，由于经验不足，没有准确把握案件的法律关系，导致案件不予受理或驳回起诉。笔者重新分析案情后，请求公安机关向有管辖权的法院出具建议函，在建议函中说明其已对不法账号采取了查封冻结措施，但此款仍处于危险状态，为避免当事人利益受到不法侵害，建议法院对原告的储蓄存款纠纷予以立案审理。
请求公安机关出具建议函，实为不得已情况下的权宜之计，如果上级法院能够出台相应规定，规定此类案件可由人民法院直接以储蓄存款纠纷立案审理，或者由公安机关申请人民法院以作出裁定方式通知银行将受骗款项返还受害人，都将为受害人追回受骗财产节省许多成本，使此类案件的解决更加高效。
（四）合理确定管辖法院
我国《民事诉讼法》第二十一条规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”据此，二被告之一中国银行西安边家村支行住所地属于西安市碑林区人民法院管辖范围，西安市碑林区人民法院有权受理本案。
由于涉案款项已经汇入户名赵某某在第二被告中国银行昆明市安宁支行开设的账户，法院判决驳回原告要求第一被告中国银行西安边家村支行返还汇款的诉讼请求。尽管如此，原告是在第一被告处实施汇款行为，与两被告缔结储蓄存款合同关系，因此，原告在第一被告住所地起诉于法有据。如果要求原告只能在收到汇款的第二被告处起诉，会大大增加原告的诉讼成本，给本来已经遭受损失的原告造成更大伤害。
电信诈骗案波及范围广、危害大、难侦破，近年来全国范围内出现大量类似案件，如何在电信诈骗案未侦破情况下通过民事途径追回受骗财产，实践中尚未形成统一的解决途径。传统上“先刑后民”、公权优先的思想严重限制了受害人的救济途径。应当指出的是：刑民交叉的法律关系是律师实务、审判实践中的难点，许多律师，甚至一些资深的基层法官，对涉及到的刑民交叉法律实务问题常常采取简单推出的办法，以解决理论及认识上的盲区和误区，头脑中“重刑轻民”的观念根深蒂固，不敢、也不愿将法律原则适用于审判实务，导致公民的合法权益无法得到有效的法律保护，客观上纵容了犯罪分子、助长了其嚣张气焰。这当然就与法的目的背道而驰。为此，笔者总结电信诈骗案民事诉讼的办案经验，以供法律实务界同仁参考、探讨、商榷，也希望能够促使有关部门早日发布解决此类案件的指导性案例或意见，以便规范高效地解决实践中如何在电信诈骗案未侦破情况下对受害人进行民事救济的问题。