外商投资股权代持法律风险探析——以东南亚投资为例

股权代持是外国投资者为了规避投资目的地对外资准入的限制采用的常见投资方式。股权代持虽然为外国投资者提供了一种灵活和便捷的进入方式，但也存在着诸多法律风险，如股权代持协议的效力问题、股权代持关系的维持问题、股权代持双方的责任问题等。
本文将以新加坡、印度尼西亚、泰国、菲律宾、越南、马来西亚投资为例，探析外商投资股权代持的法律风险，以期为有意在东南亚地区投资或经营的投资者提供参考和建议。
一、什么是股权代持
股权代持又称委托持股、隐名持股或假名出资，是指实际出资人与他人（即名义出资人）约定，由名义出资人以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种股权处置方式。
二、股权代持的相关规定
股权代持又称委托持股、隐名持股或假名出资，是指实际出资人与他人（即名义出资人）约定，由名义出资人以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种股权处置方式。
（1）新加坡
新加坡对外资准入采取开放和自由的政策，没有设立负面清单或限制外资在某些行业中的持股比例。但是，如果外商投资者想要享受新加坡政府提供的一些税收优惠或补贴，需要满足一定的本地股权比例或本地董事人数等条件。在这种情况下，外商投资者会考虑委托本地居民或公司代持部分股权。但这种安排会引起税务机关的怀疑和调查，因为新加坡税法规定，如果一个公司被认为是外资企业，即其50%以上的股权或控制权由外国居民或公司拥有或控制，则其在新加坡境外获得的收入不享有新加坡税务居民所享有的税收减免优惠。
此外，新加坡会计与企业监管局 (ACRA) 于2022年10月4日根据《公司登记册法案》（2022年修正版）发布新规，要求在新加坡注册成立的本地公司及外国公司在其注册地址或者登记代理人处登记代持股东和代持人名册。无法识别对公司或有限合伙拥有重大利益或重大控制权的实际控制人的公司和有限责任合伙企业 (LLP)，必须将所有对公司或有限责任合伙企业拥有行政控制权的自然人登记为注册实际控制人。当新加坡政府相关部门依据法律提出要求时，公司必须出示该名册。不按照新规进行登记的公司、公司股东及高管均构成犯罪，一经定罪，可处以不超过5000新加坡元的罚款。
（2）印度尼西亚
根据印尼《民法典》第1320条规定，“合法的原因”是协议生效的条件之一。[ Article 1320 of Indonesian Civil Code.]印尼关于投资的2007年第25号法律（投资法）（Indonesian Law No. 25 of 2007 on Capital Investment (Investment Law)）第三十三条中规定：“（1）禁止以有限责任公司形式进行投资的国内投资者和外国投资者订立协议和/或声明，以确认有限责任公司的股份所有权是归属他人并代表他人;（2）如果国内投资者和外国投资者订立第（1）款所述的协议和/或声明，则该协议和/或声明应依法认定为无效。”此外，印尼外商投资协调委员会2019年第5号文件（BKPM Regulation 5/2019）第6条第6款也重述了“投资人禁止通过协议或声明的形式确认其所有的有限公司股份系代他人持有”的规定。据此，外国投资者委托当地公民或者公司代为持股的相关协议安排根据印尼当地的相关法律均会被认定为无效。
（3）泰国
根据泰国《外国人经营法》（Foreign Business Act, B.E. 2542 (1999)）第36条规定，协助、支持或为外国个人或实体提供便利的泰国代持主体及允许泰国代持主体从事上述行为的外国人，都将受到严厉处罚，可能面临最长三年的监禁或10 万至100 万泰铢的罚款，或两者并罚。此外，法院有权发布命令，要求停止有关的协助或教唆行为、联合经营或持股行为。不遵守法院命令或被处以每日罚金，从 1 万泰铢至5 万泰铢不等。因此，股权代持关系在泰国同样不受承认与保护，相关责任人甚至会面临严厉处罚。
（4）菲律宾
菲律宾同样禁止使用菲律宾公民的“姓名”或“公民身份”来规避外国所有权限制的行为，对此，菲律宾专门出台了《反挂名法》（Anti-Dummy Law）（联邦法案第108 号）。根据该法案第一条第一款规定，在任何宪法或法律规定要求以菲律宾或任何其他特定国家公民身份作为行使或享有权利、特许权或特权的必要条件的情况下，任何允许他人利用其姓名或公民身份规避上述规定的菲律宾或任何其他特定国家的公民，以及由此获利的任何外国人或外籍人士，将被处以五年以上十五年以下监禁，并处以不少于违反本法规定而享有或获得的权利、特许权或特权价值的罚款，但在任何情况下都不得少于五千比索。
（5）越南
与上述几个国家不同，越南法中并未就外国投资者是否可以通过股权代持方式进行投资作出相关规定，但越南《民法典》（2015年）第124条规定以隐瞒另一项交易为目的的民事交易无效，因此股权代持行为可能被据此而认定无效。2021年1月1日生效的新《投资法》（New LOI）明确将越南《民法典》中的无效交易条款与投资相联系，该法第48条第2款e项要求投资主管机关根据民法终止基于虚假民事行为的投资项目。因此，股权代持行为在越南法中并未被明令禁止，却也并不受到承认和保护。
（6）马来西亚
与越南类似的，马来西亚也未对股权代持行为作出禁止性规定，但也不认可股权代持行为。马来西亚法院通常以股权代持协议旨在绕过外国投资限制而违背公共政策为由认定相关协议无效。且在2020年，马来西亚开始施行实际受益人登记制度（The Reporting Framework for Beneficial Ownership of Legal Persons），该制度要求公司向马来西亚公司委员会备案实际受益人的相关信息。但由于马来西亚公司委员会并不是外国投资的主管机关，因此该制度对股权代持行为是否有影响仍存在争议。但由于该制度要求公司也向授权主管当局和执法机构披露实际受益人信息，因此，能够获取实际受益人信息的并不局限于马来西亚公司委员会，还包括许可证颁发机构等。
三、股权代持的法律风险
（1）股权代持协议无效
在大多数情况下，外国投资者采用股权代持的形式是为了规避投资目的地对于外商投资的限制或获取某种政策优惠，因此这种安排极有可能因违反了法律法规的强制性规定，损害了市场秩序、国家宏观政策以及社会公共利益，从而被认定为无效。即使股权代持双方未在协议中明确约定股权代持事实，而是做了咨询服务或股权抵押等其他交易架构安排，但由于该交易设计并非双方的真实意思表示，因此该协议也面临着无效风险。
（2）名义出资人违约风险
在股权代持关系中，实际出资人并未在公司股东名册或工商登记中显名，不具有公示效力，因此难以直接主张股东身份或权利。在此情况下，如果名义出资人滥用其作为登记股东的地位，主张对股权的所有权，擅自处分或转让股权给善意第三人、挪用公司资产，或向实际投资人索要更多的报酬，投资人将陷入被动地位，存在无法追回投资的可能。此外，名义股东可能拒绝履行合同约定的义务，例如报告、披露或按实际出资人的意思行使表决权等，从而影响实际出资人的权利。
（3）实际出资人难以维权且可能受到处罚或涉嫌刑事违法犯罪
在各国通用实践中，公司设立必须向主管机关提交股东签署的公司章程并向工商部门申请登记。如果实际出资人未能将其身份和出资额写入公司章程并办理工商登记，则无法被视为公司的合法股东，亦无法向法院主张其股东权利。在这种情况下，若股权代持关系出现信任危机或违约风险，实际出资人则难以通过法律途径维护自己的利益。此外，在法律规定要求披露实际受益人或明确禁止股权代持行为的国家，如新加坡、菲律宾、泰国，实际出资人不仅无法受到东道国法律的保护，甚至可能受到处罚，或面临刑事责任、经济制裁、声誉风险等。
相关案例
案例一：
2019年，菲律宾最高法院裁定，菲律宾最大的媒体集团ABS-CBN公司的股权代持安排无效。该案的起因是，ABS-CBN公司的67%的股权被菲律宾籍个人洛佩兹（Lopez）以其名义持有，但实际上是由美国公司ABS-CBN Holdings Corporation控制。洛佩兹与ABS-CBN Holdings Corporation之间签订了一份股权代持协议，约定洛佩兹将按照ABS-CBN Holdings Corporation的指示行使其作为股东的权利，并将其所得的收益转交给ABS-CBN Holdings Corporation。然而，在2017年，菲律宾总统杜特尔特（Duterte）指控ABS-CBN公司违反了菲律宾宪法，因为它试图规避外资在媒体领域的限制，并要求法院宣布该协议无效。最高法院最终支持了杜特尔特的主张，认为股权代持协议是一种欺诈行为，旨在掩盖外国人对菲律宾公司的非法控制，并判决该协议无效。
案例二：
2020 年 12 月，马来西亚反腐败委员会开始调查一家挪威油田服务承包商，原因是该承包商为了从国家石油天然气公司（Petronas）获得许可证，对其马来西亚子公司的所有权做出虚假陈述。根据《马来西亚反腐败委员会法》，如果被判有罪，对虚假陈述的处罚可能包括不超过 10 年的监禁和/或不超过 10 万马来西亚令吉的罚款。除《马来西亚反腐败委员会法》规定的处罚外，《公司法》规定的处罚也可能适用，该法可对做出虚假或误导性陈述和报告的代理董事和高管处以罚款和/或监禁。
四、对策与建议
（1）选择合适的国家和方式
由于不同国家对于股权代持的规定不同，有的国家采取更严格的规定，有的国家相对较为宽松，因此投资者可根据投资目标、投资金额、投资期限等选择股权代持相关风险相对较小的国家。在确定投资目的地后，投资者应在专业人士的协助下选择最为合适的股权代持方式，投资者应首先对代持人进行背景调查，确保其信誉度；其次，应当根据当地法律规定制定更为适宜的股权代持结构安排，例如在当地法律允许的情况下采取AB股的设置以避免股权代持无效风险。
（2）设计完备代持文件与制约机制
投资者应在专业人士指导下，就本地股权代持事宜与代持人签署完备代持协议，在该等代持协议中约定委托持股具体事项、限制代持人权利、明确风险责任承担、设计代持解除条件以及合理设计违约责任条款等。除此之外，投资者亦可以通过签署一系列配套协议防范代持人个人道德风险与债务风险，此类配套协议，包括借款协议、质押协议、委托表决协议、业务独家合作协议等，具体须在专业人士指导下，根据签约主体、资金走向、外汇管制等情况配套适用与执行。
（3）定期检查股权代持安排
股权代持行为在东南亚地区并不少见，且目前仍存在许多争议。再加上各国投资政策并不是一成不变的，而是随着国内外经济环境、政治局势等不断更新演变，股权代持行为的相关立法实践及司法观点也会随之变化，因此投资者若采取股权代持方式进行投资，应当时刻关注法律法规及政策变化以及行业动态，适时对其股权代持安排作出相应调整，以确保投资行为的合法合规性。
总之，东南亚地区股权代持的法律风险是一个复杂而重要的问题。投资者在考虑采取股权代持时应谨慎评估相关风险，注意股权代持的法律效力和风险管理等问题，并采取适当措施进行防范。
参考文献：
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[2]Ayman Falak Medina, Companies in Singapore Must Now Maintain Register of Nominee Shareholders and Nominators, https://www.aseanbriefing.com/news/companies-in-singapore-must-now-maintain-register-of-nominee-shareholders-and-nominators/, last visited on August 15, 2023.
[3]Patrick Frater, Philippines Government Seeks Shutdown of ABS-CBN TV Giant, https://variety.com/2020/biz/asia/philippines-government-shutdown-tv-giant-abs-cbn-1203501815/#!, last visited on August 17, 2023.
[4]Rödl & Partner: Nominee shareholder structures and disclosure requirements in Malaysia, https://www.roedl.com/insights/malaysia-corporate-transparency-nominee-shareholder-structures-disclosure-requirements, last visited on August 14, 2023.
[5]季亨卡：《新加坡发布重要新规：代持股东和实际控制人必须登记在册》，公众号：季律说财富，2022年11月9日。
[6]VILAF, Nominee arrangements under the new law of investment, 07-2020.
[7]Freshfields Bruckhaus Deringer, Foreign ownership limits in Vietnam, https://www.freshfields.com/en-gb/our-thinking/knowledge/insight/2021/09/foreign-ownership-limits-in-vietnam/, last visited on August 17, 2023.
[8]《东盟十国投资合规精简指南——泰国》，https://www.investgo.cn/article/gb/tzbg/202107/551504.html，最后访问于2023年8月17日。
[9]贸法通：《东盟十国投资之马来西亚篇》，https://www.ctils.com/articles/6187，最后访问于2023年8月17日。