关于对《中华人民共和国行政复议法(修订草案)》的修改建议

来源:元正盛业律师事务所

文章摘要
引言 10月27日,行政复议法修订草案首次提请十三届全国人大常委会第三十七次会议审议。

引言
10月27日,行政复议法修订草案首次提请十三届全国人大常委会第三十七次会议审议。修订草案全面贯彻落实《行政复议体制改革方案》,强化行政复议吸纳和化解行政争议的能力,坚持复议为民,提高行政复议公信力,努力将行政复议打造成为化解行政争议的主渠道。随后全国人大常委会法制工作委员会将《中华人民共和国行政复议法(修订草案)》公布于中国人大网(www.npc.gov.cn),向社会公众广泛征求意见。
新疆元正盛业律师事务所政府法律服务专业委员会长期从事政府法律服务,助力政府法治建设,热切关注《行政复议法》的修订工作。自全国人大常委会法制工作委员会发布征求意见公告以来,本所政府法律服务专业委员会主任陈飞年牵头组织本专业委员会进行了多次研讨、论证,现谨就本次立法修订草案提供如下修改意见,切实为科学立法、民主立法贡献专业力量。
一、对整体修订思路的建议
研读《行政复议法(修订草案)》后,总体感觉行政复议的司法化倾向严重,未坚守行政复议的特色,行政复议体制改革与立法层面不适应的问题,在修订中未解决,因此,在行政复议法修订整体思路上,需要重视以下两个方面:
(一)防止行政复议与行政诉讼的同质化,构建便民快捷的行政复议制度。
本次立法修订的根本目的在于发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用,不是让行政复议取代行政诉讼或者是让行政复议类同于行政诉讼,是要让行政复议充分发挥对行政行为的内部监督纠错作用,树立行政复议的公信力。如何发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用,就是要扩大行政复议范围,让更多的行政相对人愿意选择行政复议程序,相信行政复议可以比行政诉讼更加便民快捷地解决行政相对人合法合理的诉求,惩戒政府工作人员的不作为、慢作为、乱作为等违法现象,全面督促各级政府及其工作部门依法行政。行政复议化解行政争议的主渠道作用,实质就是要让更多的行政相对人相信行政复议比行政诉讼更便捷更公正更能从实质上化解行政争议。
通过修订草案看,行政复议范围是扩大了,基于考虑担心行政复议案件增加带来的问题,在不属于行政复议范围、受理条件、受理程序等方面又作出诸多的限制,但是上述在行政诉讼中已经证明是存在大问题的,所以才会将行政诉讼案件由立案审查制调整立案登记制。实践也证明立案登记制是正确的,使各地行政诉讼案件数量呈现了上升趋势。如修订草案第十一条第五项“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于行政复议范围”、第二十一条第四款“申请人对两个以上行政行为不服的,应当分别申请行政复议”第二十八条行政复议受理条件“(二)申请人与行政行为有利害关系;(四)在法定申请期限内提出;”等规定,实际上给行政复议范围进行了限制,增加了行政相对人的证明的责任,给行政复议机构和行政复议工作人员赋予不受理的理由和借口,无法于发挥行政复议主渠道作用相匹配。
行政复议相比较于行政诉讼的便民快捷在程序上,主要体现在行政复议审理期限短、审理模式灵活简单,但是行政复议法修订将行政复议司法化的倾向比较严重,如参照行政诉讼法等新增了行政复议最长保护期限、审理的一般程序、简易程序、听证程序等,将行政复议审理复杂化,这种复杂化不仅是对行政相对人的,还是对行政复议机构的,将会影响行政复议的便民快捷。如行政复议的审理期限一般为60日,本身就时间较短,再增设简易程序的必要性明显不足,反而会给行政复议机构审理增加很多程序事务性的工作。因此,本次行政复议修订思路需要进一步明确,是在坚持便民快捷的原则下构建行政复议制度。
(二)发挥立法引领作用,进一步深化行政复议体制改革。
现行行政复议法规定“行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项”,但是,随着国家机构改革和行政复议体制改革后,行政复议机构出现了较大的变化。目前现行的行政复议机构大体可以划分为二类:一类是司法行政主管部门,是本级人民政府的行政复议机构,其性质是行政机关,具有独立的法人资格,可以以自己的名义作出行为;另一类是国务院部门和海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关确定的承办行政复议工作的机构,是行政机关的内设机构,不具有独立法人资格,不能以自己名义作出行为。
行政复议案件实行相对集中管辖后,原则上县级以上地方人民政府只设立一个行政复议机构。行政复议制度是行政内部监督的重要制度,如何确保行政复议机构相对独立对本级政府部门的行政行为作出合法性、适当性的裁定。如在省级层面,司法厅具体承担行政复议的只是某个处室,本身在独立审理、督促纠错以及实质性化解行政争议等方面所发挥的作用都十分有限。在修订草案第四条未明确行政复议机构的性质以及如何确定等问题,实质上不利于行政复议改革的深化,更不利于发挥行政复议化解行政争议主渠道的作用。从整体层面,为体现行政复议机构的权威性和相对独立性,可以考虑明确复议机关组建行政复议机构(行政复议局),行政复议局属于本级人民政府直属机构,由本级司法行政主管部门代为管理,这样的好处的是级别上去了,相对独立了,在独立审理、督促纠错以及实质性化解行政争议等方面都能发挥更大的作用,也为实现行政复议主渠道作用提供体制保障,更为打造革命化、正规化、专业化、职业化的行政复议队伍提供载体。
司法行政主管部门的双重身份既是本级人民政府的行政复议机构也是本级人民政府的工作部门,那么司法行政主管部门作出的行政行为,实际上也由自己来进行复议,不利用发挥行政复议监督作用。可以考虑将司法行政主管部门参照垂直领导部门实行条条管辖模式的行政复议,这样有利于发挥行政复议监督作用,体现相对的独立性,也有利于上级行政复议机构对下级行政复议机构的指导和监督。
此外,省级人民政府和国务院部门的行政复议是自己对自己作出的行政行为进行复议,复议后申请国务院裁决的为最终裁决。自己对自己行为的行政复议,实质上是自身合法性审核的延伸,合法性审核是在作出行政行为前进行严格审核还是等作出了再严格审核的问题,实质上存在间接鼓励行政行为作出时可以不严格合法性审核,不利于依法行政。国务院对行政复议决定的裁决为最终裁决,裁决属于何种性质,应当遵守什么程序,在行政复议法中均不明确。裁决是行政复议还是行政裁决,本人更倾向于行政裁决性质,不应当认为是行政复议,如认为是行政复议就存在对行政复议决定再一次行政复议。鉴于“放管服”改革和行政机构改革后,省级人民政府和国务院部门原则上应当少做和不做直接涉及行政相对人的具体行政行为,因此完全可以考虑取消国务院对省级人民政府和国务院部门复议决定进行裁决的规定,将省级人民政府和国务院部门对自身行为复议改为国务院对省级人民政府和国务院部门进行复议或者直接可以不经复议进入行政诉讼程序。
行政复议体制改革已经推行,立法要发挥引领作用,巩固改革成果,进一步深化改革,形成与发挥解决行政争议主渠道的作用相匹配的行政复议体制。
二、对具体条款的修改建议
建议一:将“公民、法人或者其他组织”统一表述为“自然人、法人或者非法人组织”。
《行政处罚法》中将行政相对人暨民事主体表述为“公民、法人或者其他组织”,这与颁布的《民法典》对民事主体分为“自然人、法人或者非法人组织”的规定不相一致。基于行政法律规范的终极目标是保护人民的合法权益,其保护的范围源自民事法律规范,因此《行政处罚法》中行政相对人暨民事主体的表述应当与《民法典》相衔接,保持一致,更加有利于保护各民事主体的合法权益。
如《民法典》第一编总则第二章自然人中第四节为个体工商户和农村承包经营户,也就是个体工商户和农村承包经营户为自然人范畴。按照目前“公民、法人或者其他组织”的表述,实际上是将“个体工商户和农村承包经营户”排除在行政复议之外。此外,“自然人”本身就是一个更为准确的概念,它是以自然属性出发,而公民更多地强调了中国国籍属性,自然人涵盖了公民、非公民、外国人、无国籍人等所有的类型。草案第八十五条“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用本法”的规定,实际上完全可以合并,在草案中明确为自然人即可。
建议二:将草案第二条适用范围参照《行政诉讼法》《仲裁法》的第二条适用范围的规定修改为“自然人、法人或者其他组织认为行政机关和法律、法规、规章授权的组织及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向行政复议机关提起复议”。
从本次行政复议法修订精神来说,要将行政复议打造成解决行政争议的主渠道,那么在适用范围应当尽可能表述可以行政复议的适用范围即可。同时,在此处需要对能够作出行政行为的主体予以明确,从草案其后内容可知主要包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。如果此处明确了主体,那么其后的条款就不需要再强调这一点。因此建议参照《行政诉讼法》《仲裁法》等其他权利救济制度,将草案第二条“公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关办理行政复议案件,适用本法”修改为“自然人、法人或者其他组织认为行政机关和法律、法规、规章授权的组织及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向行政复议机关提起复议”。同时,将第十条第二款予以删除,并对第一款相关表述进行调整。
建议三:第四条建议修改为“县级以上各级地方人民政府及其他依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。
县级以上各级地方人民政府司法行政主管部门是本级人民政府的行政复议机构,其他行政复议机关确定的内设机构是本机关的行政复议机构。行政复议机构依法具体办理行政复议机关的行政复议工作,同时组织办理行政复议机关的行政应诉事项。
行政复议机关应当加强对行政复议工作的领导。上级行政复议机关及其行政复议工作机构对下级行政复议机关及其行政复议机构的行政复议工作进行指导、监督”。
本条第一款中县级以上各级人民政府包括了地方人民政府和国务院,从“行政复议管辖”规定来看,国务院并不直接进行行政复议,而是主要对省级人民政府和国务院部门作出的行政复议决定进行最终裁决,不应当定性为行政复议机关,而是行政裁决机关。因此仅需明确县级以上各级地方人民政府为复议机关。本条第一款明确了哪些行政机关为行政复议机关,但是第二款直接规定行政复议机构承担职责,没有规定行政复议机构是如何产生的,建议予以补充完善。国务院部门的行政复议也是由其自己来进行行政复议,因此司法部也不是国务院的行政复议机构。明确行政复议机构的产生规则为“县级以上各级地方人民政府司法行政主管部门是本级人民政府的行政复议机构,其他行政复议机关确定的内设机构是本机关的行政复议机构”。
行政复议机构分为二类,一类是地方司法行政主管部门,其性质是行政机关,具有独立的法人资格,可以以自己的名义作出行为;另一类是国务院部门和海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关确定的承办行政复议工作的内设机构,不具有独立法人资格,不能以自己名义作出行为。因此“上级行政复议机构对下级行政复议机构的行政复议工作进行指导、监督”的表述不准确,且与“行政复议机关应当加强对行政复议工作的领导”不相一致,建议修改为“上级行政复议机关及其行政复议工作机构对下级行政复议机关及其行政复议机构的行政复议工作进行指导、监督”。
此外,还有一个问题,就是司法行政主管部门的双重身份既是本级人民政府的行政复议机构也是本级人民政府的工作部门,那么司法行政主管部门作出的行政行为,实际上也由自己来进行复议,不利用发挥行政复议监督作用。可以考虑将司法行政主管部门参照垂直领导部门实行条条管辖模式的行政复议,这样有利于发挥行政复议监督作用,体现相对的独立性,也有利于上级行政复议机构对下级行政复议机构的指导和监督。
建议四:第五条第一款“国家建立专业化、职业化行政复议人员队伍”中删除职业化的表述。
行政复议人员其身份本身就是公务员,公务员就是一个职业,不能在公务员内部再搞一个行政复议人员职业,是否意味着担任了行政复议人员,其职业就确定了,不能再调整其工作,显然不能成立的,因此职业化的表述不适合,建立专业化的行政复议人员队伍即可。
建议五:第十条行政复议范围建议修改为“公民自然人、法人或者其他组织认为行政机关以及法律、法规、规章授权的组织有下列情形之一的,可以依照本法申请行政复议:
(一)对行政机关作出的行政处罚决定不服的;
(二)对行政机关作出的行政强制措施、行政强制执行决定不服的;
(三)申请行政许可,行政机关被拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;
(四)对行政机关作出的关于确认自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;
(五)对行政机关作出的征收征用财物决定或者相关补偿决定不服的;
(六)认为行政机关存在侵犯合法的经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;
(七)认为行政机关存在滥用行政权力排除或者限制竞争的;
(八)认为行政机关存在违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责,行政机关存在没有依法履行的;
(十)申请行政机关依法给付抚恤金、社会保险待遇或者最低生活保障等社会保障,行政机关存在没有依法给付的;
(十一)认为行政机关存在不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的;
(十二)认为行政机关在政府信息公开工作中存在侵犯其合法权益的;
(十三)认为行政机关的其他行政行为侵犯其合法权益的。
法律、法规、规章授权的组织存在上述情形的,公民、法人或者其他组织也可以依照本法申请行政复议”。
本条第二款“法律、法规、规章授权的组织存在上述情形的,公民、法人或者其他组织也可以依照本法申请行政复议”表述是否可以理解为“法律、法规、规章授权的组织认为行政机关侵犯合法权益的,可以申请行政复议”,明显存在表述的逻辑错误,应当是行政相对人认为法律、法规、规章授权的组织存在上述情形的,可以申请行政复议。基于考虑可以作出行政行为的主体由行政机关和法律、法规、规章授权的组织,可以在第一款中统一表述为“自然人、法人或者其他组织认为行政机关以及法律、法规、规章授权的组织有下列情形之一的,可以依照本法申请行政复议”并将具体情形中的行政机关都予以删除,同时也将第二款予以整体删除。基于考虑如果草案第二条作为修改,本条确定为行政复议受理范围为宜,即修改为“行政复议机关受理自然人、法人或者其他组织对行政机关以及法律、法规、规章授权的组织下列行为申请的复议”。
建议六:第十一条不属于行政复议范围中建议删除“(五)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”;在第三项“行政机关作出的处分”将“处分”表述为“政务处分”更为合适。
行政行为是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响,无法在申请阶段或者通过形式来直接作出判断,需经实体审理后才能作出判断,因此不宜将其列入不属于行政复议的范围。如果此情形列入不属于行政复议范围,就需要考虑申请行政复议是否需要证明对权利义务产生的实际的影响,这样就增加申请人不合理的举证义务且很多时候是无法举证,也给行政复议机关及其行政复议机构给予不受理行政复议申请的合法依据。综上,将“(五)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”列入不属于行政复议范围不妥的,且与第十条行政复议范围是相违背的,建议予以删除。
依据《公职人员政务处分法》的规定,行政机关作出的为政务处分,本条第三项“行政机关作出的处分”表述不准确,建议将“处分”修改为“政务处分”为宜。
建议七:行政复议偏向司法审理化,第十六条明确了申请人、第三人的代理人制度,需要考虑被申请人设立代理人制度。
本次修订打破了行政复议以书面审理为主的审理模式,意味着更多的被申请人更多地需要走到前台来,那么就需要考虑被申请人的代理制度的设立,保持行政复议审理的正常进行,如被申请人是否可以今天派这个工作人员,明天派另外一个工作人员,后天又来新的一个工作人员或者负责人,那么谁能够代表被申请人,以谁的意见为主。又如草案第四十七条“被申请人的负责人应当参加听证。不能参加的,应当委托相应的工作人员参加听证”的表述,实际上已经隐含了被申请人的代理制度。建议明确被申请人代理制度,考虑代理人必须是被申请人工作人员,还是可以委托律师等相关问题。也可以参照行政诉讼中,禁止行政主体仅委托律师代理。
建议八:将申请期限参照行政诉讼增加的第十九条第三款和第二十条予以删除。
行政复议设定六十日的行政复议申请期限,其重要目的就是发挥行政复议及时解决行政争议或者不会使错误行为给合法权益造成重大损害,应当与行政诉讼的功能有所区别,不能将行政复议等同于行政诉讼,行政复议需要保留自己的特色。行政复议是行政机关的内部监督,与诉讼的功能不同,如果发现行政机关有错误应当予以纠正,而不是依赖于申请人是否提出复议申请。而诉讼则不同,法院作为独立第三方进行居中裁判,是否发起裁判依赖于当事人提起诉讼,为了督促当事人及时进行救济以及便于法庭查明事实等考虑,设定最长保护期限是合理的。因此不建议将行政复议与行政诉讼进行雷同处理,因此建议删除第十九条第三款“行政机关作出行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限的,申请期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道行政复议权利、行政复议机关和申请期限之日起计算,但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”和第二十条“因不动产物权变动提出的行政复议申请自行政行为作出之日起超过二十年,其他申请自行政行为作出之日起超过五年的,行政复议机关不予受理”的规定。
建议九:建议删除第二十一条第四款“申请人对两个以上行政行为不服的,应当分别申请行政复议”。
如何界定什么是一个单独或者独立的行政行为,是否有明确的标准。行政诉讼均存在大量程序空转问题,无法实质化解行政争议,最重要的症结就是法院审理行政诉讼坚持一行为一诉的原则,往往就会使法官选择避轻就重的处理方式,并不实质性处理争议。现实中造成很多复杂疑难的行政争议,均不单一原因造成的,很多行政行为掺杂在一起,往往很难区分单独或者独立的行政行为。再者,第二十八条中已经将有具体的行政复议请求作为受理条件,已经能够达到区分的效果。而本次行政复议最大的修订就是要发挥行政复议化解行政争议主渠道的作用,将行政争议化解在当地的,那么就不应该参照行政诉讼程序空转的弊端,真正让行政复议化解行政争议。
建议十:建议第二十六条实行条条管理行政复议模式的部门中增加司法行政主管部门。
司法行政主管部门的双重身份既是本级人民政府的行政复议机构也是本级人民政府的工作部门,那么司法行政主管部门作出的行政行为,实际上也由自己来进行复议,不利用发挥行政复议内部监督作用。可以考虑将司法行政主管部门参照垂直领导部门实行条条管辖模式的行政复议,这样有利于发挥行政复议监督作用,体现相对的独立性,也有利于上级行政复议机构对下级行政复议机构的指导和监督。
建议十一:建议简化行政复议受理条件,删除第二十八条第一款中“(二)申请人与行政行为有利害关系;(四)在法定申请期限内提出;(七)行政复议机关未受理过该申请人就同一行政行为提出的行政复议申请,并且人民法院未受理过该申请人就同一行政行为提起的行政诉讼”,将本条明确为行政复议受理条件,将受理处理合并为第二十九条,第二十八条修改为“第二十八条申请行政复议应当符合下列条件:
(一)有明确的申请人和被申请人;
(二)有具体的行政复议请求和理由;
(三)属于本法规定的行政复议范围;
(四)属于本机关的管辖范围”。
“(二)申请人与行政行为有利害关系”,申请人与行政行为是否有利害关系无法在行政复议受理阶段进行审查,如果想要进行审查就意味着需要申请人提供证据证明与存在利害关系,那么行政复议机构工作就可以对申请人提供证据进行实质性审查,进而取代审理或者阻却进入行政复议程序,明显不当且加重了申请人提起复议的责任,申请人与行政行为是否有利害关系,应当在行政复议审理阶段进行判断为宜。
“(四)在法定申请期限内提出”,由于本次行政复议将全部的行政行为都纳入了复议范围,就意味着不同类型的行政行为的行政复议期限起算点存在的诸多差异,如不履责、不作为的行政行为,如何确定是否超过行政复议期限,如何在行政复议受理时进行审查,是否需要申请人提供证据予以证明,如果不能提供证据是否就可以不予受理,这明显加重申请人的责任且给复议机构提供了阻却进行行政复议程序的理由,建议参照行政诉讼经验实行登记立案制,不宜设置过于严格的受理条件。
“(七)行政复议机关未受理过该申请人就同一行政行为提出的行政复议申请,并且人民法院未受理过该申请人就同一行政行为提起的行政诉讼”,行政诉讼案件管辖采取属地管辖模式,而行政复议管辖采取条块结合管辖模式,比如垂直管理部门的行政复议向上一级主管部门申请,行政诉讼是向被申请人所在地的人民法院提起,那么行政复议机构如何在受理时判断是否向人民法院提起过行政诉讼以及是否是对同一行政行为,是否意味着需要申请人提供证据进行证明,那么需要申请人提供什么样的证据才能证明,此规定不具有可操作性且加重申请人的责任,建议予以删除。
建议十二:第二十八条第二款、第三款与第二十九条均属于对提出行政复议申请是否受理的处理方式,但是较为混乱,表述不清,应当精简合并为一条,建议修改为“第二十九条行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查并根据下列情况分别作出处理:
(一)行政复议申请依法不属于本机关管辖范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政复议机关申请;
(二)行政复议申请材料内容欠缺或者有其他错误的,应当给予指导和释明,并当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到行政复议申请之日起即为受理;
(三)行政复议申请不符合本法规定的受理条件的,应当在审查期限内决定不予受理并说明理由;
(四)行政复议申请符合本法规定的受理条件的,或者申请人按照本机关的要求提交全部补正申请材料的,应当予以受理。
行政复议机关受理或者不予受理行政复议申请,应当出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证”。
建议十三:针对第四章行政复议审理的整体意见,本次修订对行政复议程序审理作出了较大修改,但是未体现行政复议特色,而是参照行政处罚、行政诉讼将一般程序、简易程序、听证程序混杂在一起,但是实操性较差。可以考虑将行政复议案件分为重大、疑难、复杂案件和一般案件二类,一般案件审理方式明确为书面审理基础上增加听取当事人意见模式;重大、疑难、复杂案件审理方式明确为听证审理加专家咨询模式。取消简易程序,行政复议程序相比较行政诉讼程序就是凸显简单便捷,复议审理期限为六十日加三十日本身就较短,没有设计简易程序的必要性,简易程序与一般程序比较除了审理期限缩短外并无太多区别,但是却给行政复议机构办理行政复议案件增加了很多程序性事务,如在受理阶段就需要判断案件适用简易程序还是一般程序,办理阶段还要区分办理,还存在简易程序还存在转一般程序等,实无必要性。本章内容,修订思路较为不清晰,建议进一步结合行政复议特点,设计出具有特色的行政复议审理程序。
建议十四:草案第三十八条终止行政复议的情形,建议删除“(四)申请人对行政拘留或者行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留或者行政强制措施变更为刑事拘留或者刑事强制措施的;(五)依照本法第三十六条第一款第一项、第二项、第四项的规定中止行政复议,满六十日行政复议中止的原因仍未消除的”这两项。
第四项中行政拘留或者行政强制措施变更为刑事拘留或者刑事强制措施”的表述无相关法律依据,显属错误。行政拘留是行政处罚行为,是行政机关依据行政管理相关法律作出的,行政处罚是决定性的结论;而刑事拘留、刑事强制措施是刑事侦查阶段采取的措施,目的是查明事实、防止危害扩大、打击犯罪,不是最终性决定结论,是否有罪需要经过生效判决确认。行政相对人涉嫌犯罪被采取刑事拘留或者刑事强制措施,无法证明行政机关作出的行政拘留或者行政强制措施就是合法的,更不能剥夺行政相对人对作出行政拘留或者行政强制措施的救济权利,因此不应将其作为终止行政复议的情形。
第五项规定在这三种中止情形“(一)作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的; (二)作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定代理人参加行政复议的;(四)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的”下,满六十日仍未确定的,行政复议就终止。自然人死亡,产生了继承权之争或者发生了不可抗力以及其他特殊情形,在六十日内没有作出决定就要终止行政复议,那么意味着行政复议程序的终结,对于此行政行为的救济通道将被消灭,因为已经进入了行政复议程序,是在行政复议阶段被终止的,那么也就无法再进入行政诉讼程序。同时,本条“(二)作为申请人的自然人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的;(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的”的规定,实际上已经对上述三种情形作出了处理,不宜再进行处理。
建议十五:行政复议审核增加了听证,但是听证的相关规定只有第四十七条和第四十八条进行了简单的规定,无法规范听证程序,也给行政复议机构以及行政复议参与人给予太多不确定,不利于听证程序的顺利进行。行政复议的听证程序相当于诉讼的开庭程序,需要较为明确的规定,建议可以参考国家部委出台的相关行政处罚听证程序的规章,进一步完善听证程序。
建议十六:草案第四十九条中建议将“行政复议委员会”明确为“行政复议咨询委员会”,“相关政府部门、专家学者参与的行政复议委员会”中建议将“相关部门”明确为“相关部门工作人员”,并增加“律师、法律顾问”作为行政复议咨询委员会的参与人员。
现实中,目前已经成立的行政复议委员会,大体可以分为两种,一种是由政府主要领导、政府部门负责人等组成的,是行政复议领导机构,审议政府重大疑难行政复议案件和研究行政复议工作中的重大问题;另一种是由相关熟悉行政复议或者行政管理的人员组成的,是行政复议的咨询机构, 主要对重大、疑难、复杂行政复议案件提供专业咨询意见。草案中的行政复议委员会更侧重于专家咨询性质,因此建议将名称明确为“行政复议咨询委员会”。既然为行政复议咨询委员会,那么应当行政复议咨询专家组成,不应当是政府部门,应当是相关政府部门的工作人员。律师和法律顾问是推进法治政府建设、行政复议审理中发挥着重要的作用,他们中很多人都是熟悉行政复议和行政管理的,应当将他们纳入行政复议咨询专家中。
建议十七:第四章第五节行政复议附带性审查与第十二条相对应,仅确立对规范性文件合法性的附带审查,不应当扩大到对行政行为依据的附带审查,建议删除第五十四条以及第五十五条、五十六条、第五十七条中关于第五十四条的内容。
行政行为作出依据为法律、法规、规章和规范性文件,不存在其他依据。法律、法规、规章为立法行为,已经由《立法法》作出规范,且本条第十一条已经将立法行为归为不属于行政复议范围,那么行政复议机关不应当在行政复议中对立法行为进行附带审查。即便在行政复议审理中发现行政行为依据不合法的,也应当通过《立法法》赋予的途径予以解决,不宜由行政复议机关进行附带审查。
建议十八:第六十条中“在受理前已经履行法定职责的”情形也可能存在程序违法产生对行政相对人的不利后果,建议增加未对行政相对人权利义务产生实质影响的限制。同时,第六十条、第六十一条、第六十四条第二款均是对不履行法定职责的处理,建议合并为一条“第六十条被申请人不履行法定职责的,行政复议机关决定被申请人在一定期限内履行。但是,被申请人不履行或者拖延履行法定职责,责令履行没有意义的,行政复议机关确认该行政行为违法。
行政复议机关受理申请人认为被申请人不履行法定职责的行政复议申请后,发现被申请人没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责且未对申请人权利义务产生实质影响的,决定驳回申请人的行政复议请求。”
行政复议受理前已经履行法定职责,但是有可能已经对申请人造成不利影响或者迟延履行本身也是程序违法,因此需要对已经履行加以限制,否则就可能导致迟延履行对行政相对人权利义务产生实质影响,但是无法救济的局面。第六十条、第六十一条、第六十四条第二款均未不履行法定职责或者迟延履行的相关处理,建议合并为一条,便于协调一致,统一对不履行法定职责进行处理。

建议十九:第七十四条的责令履行、约谈等实际还是行政机关部门内部监督程序,并未赋予行政复议生效文书的强制执行力,建议赋予申请人对被申请人不履行行政复议决定的权利保障救济途径,将第七十四条修改为“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,申请人可以依法向人民法院申请强制执行。人民法院可以参照《行政诉讼法》对不履行或者无正当理由拖延履行的被申请人采取执行措施”。
我们国家对解决行政争议建立了行政复议和行政诉讼双轨运行渠道,实际上要想发挥主渠道的作用,就是要让老百姓相信行政复议的公信力和执行力,那么自然老百姓就更多选择简易快捷的行政复议。被申请人是否自觉履行对自身不利的行政复议决定书、调解书、意见书,直接体现和考验着行政复议的公信力和执行力。例如行政诉讼为了解决执行难的问题,将原行政机关拒绝履行生效诉讼法律文书按日处五十元至一百元罚款的主体从单位变更为了行政机关负责人。生效法律文书是否履行,主要还是要看行政机关负责人是否愿意履行或者不愿意承担不履行的后果,才能促使行政机关负责人进行履行。行政复议决定书本身已经是行政机关履行内部监督程序的最终结果,不应当对结果的执行还是依靠内部监督程序解决,应当将行政复议结果的执行纳入人民法院强制执行,依靠司法强制力保障行政复议的公信力。
建议二十:对申请人的强制执行,应当永恒由原行政行为作出机关提起,建议将第七十五条修改为“申请人、第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定书、调解书的,或者不履行最终裁决决定的,被申请人可以向人民法院申请强制执行,或者由被申请人依法强制执行”。
行政复议机关是行政行为审查机关,在申请人和被申请人的行政争议中依法审理作出处理决定,不论是变更行政行为还是达成调解,都是对原行政行为的复议处理,不应当等同于行政复议机构作出新的行政行为。行政复议决定书、行政调解书是对申请人和被申请人之间作出的,主要由申请人和被申请人履行,因此不应由复议机关进行强制执行,应当永恒由被申请人申请强制执行。同时,国务院对省级人民政府和国家部委行政复议决定的裁决,不应当定性为行政复议决定,如果定性为行政复议决定,实际上就确立了行政复议的可以实行二审终审制,等同于行政诉讼处理。但是,对于国务院如何裁决,在本法中并未明确,因此还是应当将国务院裁判明确为最终行政裁判为宜,国务院可以另行制定行政裁决的相关程序规定。或者可以考虑将国务院最终裁决从行政复议法中删除,本来也没有保留的必要性,复议法实施以来,国务院作出的行政裁判本身数量也较少,完全可以由当事人通过行政诉讼解决。
建议二十一:第六章法律责任中主要责任主体是行政复议机关工作人员,明显与行政复议工作实际由行政复议机构承担的实际不相符合,建议将行政复议机构及其工作人员也纳入其中。
建议二十二:草案第七十九条和第八十条中对被申请人违法行为追责中未明确追责主体,建议明确为行政复议机关。当前行政复议体制改革后,除了具有垂直领导部门之外的部门都将不再履行行政复议职责,实现了行政复议机关对被申请人工作人员具有人事管理权限和政务处分权限。
建议二十三:第八十二条“行政复议机构移送”修改为“行政复议机关或者行政复议机构移送”。行政复议机构在部门复议机关是内设机构,不是适格的移送的主体,因此有必要增加行政复议机关。同时,第八十三条中的移送主体也需要增加行政复议机构,因行政复议审理具体由行政复议机构承担。

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