网络游戏外挂之法律风险

引言
网络游戏产业快速发展的同时，“外挂产业”也形成了一条成熟的利益链条，规模庞大、分工明确。越是热门的游戏，越是有屡禁不止的外挂软件。外挂软件的存在不仅影响游戏玩家的游戏环境公平性，更严重侵害游戏厂商的合法权益。本文将分析网络游戏的外挂软件制作、销售可能产生的法律风险与责任。
一、何为“外挂”？
“私服”、“外挂”等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏玩家的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生恶劣影响。
新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室早在2003年12月18日就联合下发《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（“《通知》”）（新出联[2003]19号），指出“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。《通知》明令禁止未经著作权人许可，开发和传播其网络游戏的“外挂”程序的行为。“外挂”本质上是未经授权通过第三方技术手段介入游戏，篡改原本的游戏设定和规则，使用户获得不正当优势的作弊软件或程序。
国家层面对于网络游戏“私服”、“外挂”的监管一直在延续。国家版权局、工业和信息化部、公安部和国家互联网信息办公室于2020年6月12日联合下发《关于开展打击网络侵权盗版“剑网2020”专项行动的通知》（国版发电[2020]3号），强调要巩固重点领域版权治理成果，包括严厉打击网络游戏私服、外挂等侵权盗版行为。
二、网络游戏外挂可能涉及的法律责任
外挂软件开发制作者一般会首先注册成为游戏用户，进而对游戏程序进行分析调试、编写外挂、篡改游戏客户端软件，通过对网络游戏服务器中存储的数据进行修改、增加等操作，实现正常条件下无法完成的技术指令比如反复刷取游戏币、获得概率极低的隐藏道具、超长生命或者快速通关等特殊技能。
常见外挂软件所涉违法行为有三种：一是制作外挂软件并通过互联网销售外挂软件，包括销售软件、销售激活码或以“天卡（或日卡）”、“周卡”、“月卡”等方式销售外挂软件一定期限的使用许可，这种短期授权的销售模式很大程度上是由于被挂靠游戏本身为了防止打击外挂软件会不定期升级其游戏程序和客户端，相应的外挂软件也需要随之不断升级；二是使用外挂软件进行“代练”；三是使用外挂软件非法取得游戏币或特殊道具等，通过互联网进行销售。这些行为可能涉及的民事、行政及刑事法律责任如下：
（一）可能构成刑事犯罪
通常情况下，同一网络游戏外挂相关违法行为，既可能与网络游戏的计算机软件著作权相关，又可能对计算机信息系统以及市场经营秩序构成影响。从我国《刑法》规定及相关司法实践来看，网络游戏外挂相关违法行为，在不同的情况下，也分别可能构成我国《刑法》分别规定的侵犯著作权犯罪、侵犯计算机信息系统犯罪以及非法经营罪三种罪名。
1、计算机信息系统相关犯罪
外挂软件相关行为可能构成我国《刑法》第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。该条对上述罪名的界定是，违反国家规定，侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，且情节严重。常见的违法行为模式有：批量注册游戏账号，利用外挂软件开发者编写的外挂软件自动在游戏中运行获取道具，或者编写具有无密码登陆、遍历等功能的非法程序软件并利用该非法程序软件绕过密码批量登录玩家的游戏账号，盗取账号上的“元宝”、“金条”等道具，有些还通过互联网销售盗取的道具。
外挂软件的制作、提供者还可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。《刑法》第二百八十五条第三款将该罪行界定为：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕19号)第二条的规定，“专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具”本身须具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能，以区别于一般的“中性程序”。常见的违法行为模式如向他人出租“手机病毒”软件；私下制作游戏外挂软件并放在“淘宝”上销售；从外挂软件制作者处购买软件并倒卖给他人等。在此类案件判决中，对于涉案外挂软件会进行司法鉴定确认其属于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。
使用外挂软件还可能构成《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪，包括三种情况：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，情节严重的；二是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，情节严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，情节严重的。常见的违法行为模式包括使用外挂侵入计算机系统修改游戏地图、刷取金币、修改数据获取装备、使用外挂代练实现游戏本身不具备的升级功能等。
2、侵犯著作权罪
我国《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权犯罪，涉及网络游戏的犯罪行为包括复制、发行侵权计算机软件。外挂软件制作者、销售者可能构成侵犯著作权罪，但并非所有外挂软件都以侵犯著作权罪实施处罚。从司法实践来看，对“复制”行为的认定，很大程度上取决于外挂软件与原游戏软件之间的在相似性、关联性，考量因素包括是否调用原软件中的达到一定“数量”、“质量”的源代码，是否在主体结构、功能上与官方客户端程序构成实质性相同；而对“发行”行为的评估则主要看外挂软件是否破解原网络游戏的加密通信协议，规避技术保护措施介入到客户端和服务器端的数据信息传输过程中等。除此以外，外挂软件制还有可能复制游戏的声音、文字、图形等受著作权法保护的元素，这些未经授权的行为也可能侵犯游戏版权方的著作权。
3、非法经营罪
外挂软件的制作、销售还可能因违反出版管理规定、扰乱游戏出版市场秩序被认定构成《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，即违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（“《非法出版物犯罪解释》”）第十一条、第十五条，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，“出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序”，达到立案标准的，构成非法经营罪。被认定为非法经营罪的外挂软件通常被叫做“操作类辅助外挂”，这种外挂通常仅进入玩家计算机系统修改参数，而无需进入介入外挂与原游戏之间的保密通信协议。此外，违反法律规定，未经著作权人许可，非法将外挂软件使用到他人享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取重大非法利益，严重侵害市场管理和公平竞争秩序，也可能构成非法经营罪。
从上述三类犯罪情形可以看出，外挂软件相关违法行为的犯罪性质需要结合个案具体分析，外挂程序与游戏软件的相似程度、外挂软件对计算机系统造成的影响、原网络游戏在中国市场出版发行运营的情况、销售外挂的数量规模等都会成为评估时的考量因素。此外，在一些使用“外挂”盗取其他用户金币、道具等虚拟财产的案件中，也可能存在计算机信息系统类犯罪与其他侵犯财产犯罪的竞合而最终以其他罪名处理。
（二）可能构成民事、行政法律责任
1、“外挂”被认定构成不正当竞争
当外挂软件制作者明知游戏的《用户协议》等类似合同以及游戏规则均明确禁止使用非法外挂，仍违规利用外挂程序大规模组建队伍，在一定期限内持续向涉案游戏用户提供有偿带打、代练服务，利用外挂程序帮助玩家快速通关取得奖励，从中牟取重大经济利益。这种以较低的成本与游戏厂商抢夺交易机会并从中获取较为可观的收益的行为不仅违反其与游戏厂商的协议约定，直接影响游戏厂商的交易机会和经济利益，侵害该游戏厂商的合法权益；而且侵害了作为游戏普通玩家的消费者的合法权益，破坏该游戏本身的平衡性、竞技的公平性及正常的游戏环境和游戏秩序。从长远看还会给游戏产业的发展带来负面影响，有违诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
根据《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。因此受到外挂软件侵害的游戏厂商可以根据这一条原则性条款追究外挂软件制作者、销售者的法律责任。
此外，针对互联网产品或服务的《反不正当竞争法》第十二条第四款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。游戏厂商也可以据此条款证明外挂软件通过技术手段造成使用者的不正当优势，影响游戏及公司商誉，额外增加游戏运维成本，威胁游戏商业模式等不良影响，妨碍、破坏其网络游戏的正常运行，构成不正当竞争行为。
根据《反不正当竞争法》第十七条：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
2、游戏厂商追究“外挂”制作者作为用户的合同违约责任
一般外挂软件开发制作者都会先注册成为游戏玩家，才能够获取游戏相关信息，从而制作外挂软件挂靠侵入游戏系统。游戏厂商在提供给游戏玩家注册的类似《终端用户许可协议》等合同中如有约定禁止用户使用非法外挂，和/或用户保证不制作、利用、提供、推广或者发行作弊类的游戏辅助工具非法获取游戏源代码及其他重要信息的条款，则外挂软件制作者对原游戏的拷贝、反向破解、拆分、拆解构成等未经授权的行为构成对许可协议的违约，从而游戏厂商可以依据许可协议追究外挂软件制作者的合同违约责任。