破产抵销权的行使规则与实务要点简析 | 破产实务专题（一）

摘要
《民法典》第五百五十七条将债务相互抵销作为债权债务终止的法定情形，《企业破产法》将该抵销权运用在破产程序中，并进一步加以细化规定，建立破产抵销权制度，对于维护债权人权益具有重要意义。本文根据我国《企业破产法》及其司法解释的相关规定，对破产抵销权的行使规则与实务要点进行简要分析，以供探讨。
关键词： 抵销权，破产抵销权，破产程序。
01 破产抵销权的定义与特点
破产法上的抵销权（即破产抵销权），是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。【1】债权人即抵销人的债权称为主动债权、抵销债权，债务人即被抵销人的债权称为被动债权、被抵销债权。
根据我国《企业破产法》及《企业破产法司法解释（二）》的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，该抵销不受债权债务是否到期、债务标的物种类及品质是否相同的限制。债权人通过行使破产抵销权，可在债务人丧失清偿能力的情况下使其债权在抵销的范围内得到全额、优先清偿。众多学者认为破产抵销权制度实质上是一种具有担保功能的制度，该担保制度与其他担保形式（不动产抵押须登记、动产质押须转移占有等）不同，其缺少公示手段，是一种“未公开的担保”。王欣新教授认为，抵销权与别除权都是保证债权人优先受偿性质的权利，但别除权可能因担保物的贬值或缺失导致无法得到完全的清偿，而抵销权不存在损失风险，因而从保护债权人利益的角度看，抵销权的作用更加明显【2】。
02 破产抵销权与民法抵销权的异同
根据《民法典》的规定，债务抵销分为法定抵销和约定抵销，此为民法上的抵销权，即当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。根据《企业破产法》及《企业破产法司法解释（二）》对于破产抵销权的规定，破产法上的抵销制度是破产债权只能依破产程序受偿的例外【3】。破产抵销权虽与民法上的抵销制度存在差异，但破产抵销权和民法抵销权均可以实现结算双方债权债务的作用【4】。根据现行法律规定，破产抵销权制度与民法上的抵销权制度主要存在如下差异：
一是提起抵销主体的不同。《民法典》第五百五十七条将债务相互抵销作为债权债务终止的法定情形，互负债权债务的交叉债权人基于消灭双方互负债务的目的均可主动提出抵销主张。破产抵销权以债权人提起为原则，管理人提起为例外，理由在于行使破产抵销权势必减少破产财产，使个别债权人受益，客观上造成了其他众多债权人的损失。管理人主动提起破产抵销权还存在管理人履职风险问题，如李曙光教授认为，因为抵销意味着用债务人财产优先清偿对债务人负有债务的债权人，必然会造成破产财产价值的减少，如果此时是管理人主动提出抵销，实际上就是管理人主动放弃债务人请求债权人履行债务的权利，这样的管理人显然不是称职的管理人【5】。
此外，部分学者认为债务人有权行使破产抵销权。但笔者认为，债务人无权享有提起破产抵销权的权利，理由在于：首先，根据《企业破产法》的规定，债务人进入破产程序后，应当向管理人移交财产及营业事务，债务人进入破产程序后丧失对财产的管理和处分权；其次，即使在重整程序中债务人自行管理财产时，也应当对该管理行为作出严格的限制，根据《企业破产法》《全国法院破产审判工作会议纪要》及《九民纪要》的规定，在债务人自行管理期间，管理人应当履行好监管职责，而根据《企业破产法》的规定，管理人实施“放弃权利、对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”时，应当及时报告债权人委员会，按照举轻以明重的原则，在债务人自行管理财产事务时，更应当严格加以限制其行使破产抵销权；最后，根据现行《企业破产法》的规定，破产抵销权是形成权，具体由管理人负责审查，管理人有异议时按照法律规定进行异议处理，因此债务人也不具备审查的条件。
二是行使抵销条件的不同。民法上的抵销权受债权是否到期、标的物种类、品质、债权债务性质以及当事人的约定所限制，而破产抵销权不受债权是否到期、标的物种类、品质是否相同等情况的限制，但是为了保证破产程序公平受偿的原则，《企业破产法》又对其进一步进行细化规定，并赋予管理人撤销“违法抵销”的权利，具体在下文分析和阐述。
三是是否可以意思自治的不同。《民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。第五百六十九条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销”。可见，民法上的抵销权尊重和允许当事人意思自治，但破产抵销权属于法定抵销权，不允许当事人意思自治，其破产抵销权的行使须严格按照法律规定行使。
03 破产抵销权的行使规则
（一）行使主体
《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。《企业破产法司法解释（二）》第四十一条规定：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外”。
根据上述规定，破产抵销权的行使主体以债权人提起为原则，管理人提起为例外，管理人仅在抵销使债务人财产受益时才能主动提起抵销，其实质是维护其他债权人公平受偿的权益不受侵害。具体何种情况下管理人可以主动行使破产抵销权，目前并无明确的规定。但理论层面认为，在债权人和债务人均被宣告破产或被裁定开始破产程序，且管理人主张抵销对债务人有利或者对全体债权人有利时，管理人可以主动抵销；在破产分配方案已经产生，根据该方案，债权人可清偿债权比例已经确定，此时管理人可以以此确定的可清偿债权数额为限，抵销该债权人对债务人所负债务，因为此时不仅不会减少可供债权人清偿的债务人财产，反而还可以简化破产清偿程序，从而节约相应的清偿成本。此外，为避免债权人存在侥幸心理，认为管理人无法核查其对债务人的负债而不积极主动提起破产抵销权，部分管理人及学者认为管理人应当主动提示债权人积极行使破产抵销权，可通过破产债权申报公告、发函追偿债权等方式促使债权人行使破产抵销权，避免后续纷争。
（二）行使方式
《企业破产法司法解释（二）》第四十二条第一款规定：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效”。
根据上述规定，债权人行使破产抵销权需以明确的意思表示进行，且必须送达管理人。对于债权人行使破产抵销权的债权是否必须依法经申报和确认程序，目前尚无明确规定，理论界主要有三种观点。肯定说认为，债权人行使破产抵销权的债权必须是经人民法院裁定确认的债权，若认可破产抵销债权可不经人民法院裁定确认，则可能出现损害其他债权人损益的情况，也与破产法的债权确认程序不符；否定说认为，债权人行使破产抵销权的债权无须是经人民法院裁定确认的债权，由管理人直接审查确认即可；折中说认为，债权人行使破产抵销权的债权是否需要经人民法院裁定确认的债权，应视管理人对破产债权的存在、数额大小是否有争议而定。
笔者认为，破产抵销权是《企业破产法》赋予债权人的法定权利，但该权利的行使须符合破产程序的规定。《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”。第四十八条规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”。根据现行法律规定，在债权人未申报的情况下，管理人不能主动确认债权。因此，债权申报是债权人参加破产程序的必要条件，破产债权人只有在申报债权以后，才取得受《企业破产法》保护的地位，只有取得了《企业破产法》上的受保护地位，才有权对破产财产提出种种权利请求【6】。
此外，破产抵销债权是否必须经债权人会议核查、人民法院裁定确认才可以最终确认并生效，笔者认为应根据具体情况而分析。首先，现行法律规定并无明文规定债权人行使破产抵销权的债权，需经债权人会议核查、人民法院裁定确认后才能行使，仅规定其需向管理人作出明确的意思表示（即申报和通知），若管理人对抵销有异议的，按照异议程序进行处理（具体在下文阐述）；其次，破产抵销权制度是维护债权人权益、简化破产程序和节约司法资源的有效措施，若严格以人民法院裁定确认的债权表为条件，则可能有违公平与效率原则，因破产程序时间较长，部分案件甚至长达多年难以终结；最后，对于特殊情况下破产抵销权的债权，可经管理人审查其真实性、合法性后即可确认，如已经生效法律文书确定的债权、债权人主张抵销的债权金额远大于债务人所享有的债权等情况。
（三）行使期限
破产抵销权作为债权人在破产程序中的权利，其行使时间应当在人民法院受理债务人破产申请受理后，在人民法院受理债务人破产申请以前的抵销不属于破产抵销，而应当归结于民法上的抵销权。对于债权人行使破产抵销权的截止时间，现行《企业破产法》及其司法解释并未作出明文规定，实务中主要有两种观点：
一是在破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）提交债权人会议表决以前行使。如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第131条规定：债权人行使破产抵销权，应当在破产财产分配方案提交债权人会议表决之前、或者和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决之前行使。《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第六十一条第三款：破产抵销权，应当在破产财产分配方案或者和解协议、重整计划草案经债权人会议表决通过前行使。
二是在破产财产最终分配之前行使。如《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》规定：四、债务人财产：13.破产抵销权的行使。债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、双方互负债务标的物的种类和品质是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销。
笔者认为，破产抵销权的本质是债权人在抵销的范围内得到全额清偿、优先清偿或提前清偿的一项特殊权利，尽早行使和确认破产抵销权，有助于管理人确定破产财产范围、债权清偿率及分配方案等内容。根据《企业破产法》的规定，破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）通过之后对所有债权人均有约束力，若允许债权人在破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）通过之后再行使抵销权，则可能影响经债权人会议、人民法院已经确定的破产财产范围及债权清偿方案等实质内容。因此，笔者认为债权人行使破产抵销权需在破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）提交债权人会议表决以前行使。若债权人在破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）通过之后再行使抵销权，则该抵销权不属于破产抵销权，而属于民法上的抵销权，此时债权人和管理人（或执行重整计划的债务人）均可以主张抵销，抵销金额应当按照分配方案确定债权受偿金额进行抵销。需要说明的是，在破产程序中，破产抵销权的存在不排斥民法上抵销权的同时存在与独立行使，如破产费用和共益债务与债务人即破产人之债权的抵销就属于民法上的抵销【7】。
（四）行使要件
破产抵销权作为民法上的抵销权在破产程序中的特别适用，《企业破产法》对其进行了扩张或限制，并形成破产程序中行使破产抵销权的积极要件和消极要件，本文分别予以阐述：
1.行使破产抵销权的积极要件
根据《企业破产法》及《企业破产法司法解释（二）》的相关规定，债权人行使破产抵销权需满足如下积极要件：一是债权之间具有相互性，二是互负债务关系必须产生于破产申请受理前，三是不存在禁止抵销的情形。若满足前述三个积极要件的，债权人行使破产抵销权不受债权债务是否到期、双方互负债务标的物种类、品质不同的限制，债权人均可以主张抵销。
2.行使破产抵销权的消极要件
行使破产抵销权的消极要件，是破产程序对民法上抵销权的限制，以保障其他债权人公平受偿的合法权益。根据《企业破产法》及《企业破产法司法解释（二）》的相关规定，存在如下情形的，禁止抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权。
破产程序中债务人的应收债权，管理人应当积极予以追收，并将追收款作为破产财产予以分配，该应收债权理论上存在全额追收的可能，但是破产程序中第三人对债务人持有的债权基本不能实现全额受偿。例A对B享有债权、对C负有债务（普通债权），债务人A进入破产程序后，B为避免A的管理人向其催收债权、降低自身清偿额或免予清偿，将不遗余力积极受让C对A享有的债权，继而向管理人行使破产抵销权。如此，则势必减少破产财产，影响其他债权人的权益，而债权人C通过债权转让的方式获得了偏颇性清偿。因此，该类情况应当予以禁止，以确保破产程序的公平性。需要明确的是，该类情况指的是“取得他人”对债务人的债权，若债务人的债务人在破产申请受理后因自身原因取得对债务人的债权的，如破产费用和共益债务，则不属于禁止抵销的范畴。
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的。
该条实质是判断债权人是否存在恶意负债的情形，即明知债务人存在“清偿不能”的事实或可能仍然对债务人负担债务的，即使该负债形成于破产申请受理前，也为破产抵销权所禁止。但《企业破产法》第四十条第二项对此做出了除外规定，即“债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”，该除外规定包含两个内容：一是“因为法律规定而负债”，该负债指的是法定之债，如侵权之债、无因管理、继承或合并等；二是“破产申请一年前所发生的原因而负担债务”，法律不强人所难，不对较长的未来事项要求当事人有充分的注意义务，因此对于破产申请一年前所发生的原因而负担债务的，原则上允许其行使破产抵销权。
（3）已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。
该条属于“债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权”的延伸，是指债务人的债务人恶意取得对债务人的债权，该取得方式是在明知债务人存在“清偿不能”的事实或可能的情况下，取得对债务人的债权，实践中一般通过债权受让、虚假交易等方式发生，即使该负债形成于破产申请受理前，也为破产抵销权所禁止。《企业破产法》第四十条第三项对此也做出了除外规定，即“债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外”。
（4）债务人股东的破产债权不得与股东欠缴的出资、抽逃出资、滥用股东权利和关联关系对债务人所负债务进行抵销。
首先，在我国公司注册资本认缴制度下，股东按照公司章程的规定缴纳出资额，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司破产后可能存在股东出资未到位、抽逃出资的情形，为防止债务人股东利用破产程序逃避出资责任，侵害债权人权益，《企业破产法》并未排除股东的出资责任。《企业破产法》第三十五条规定了“出资责任加速到期”制度，即：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。在债务人进入破产程序、债权人权益受损的情况下，针对债务人股东未出资到位、抽逃出资的情形，股东以其破产债权抵销其负有的出资债务，应当予以禁止，该原则最高人民法院在1995年《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函〔1995〕32号）中已经明确，即“破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销”。
其次，股东滥用权利和利用关联关系（关联方交易）损害公司利益的，其主张以其破产债权抵销其债务的，也应当予以禁止，因其实质损害的是全体债权人及其他股东的权益。若同意该抵销行为，将导致股东滥用权利和利用关联关系损害公司利益时无需承担赔偿责任，使股东破产债权得到提前、优先受偿。
禁止该类破产抵销的意义在于，当股东触犯上述“禁忌”时，在破产程序中应当承担相应的责任，与其他债权人共进退、同生死。
（5）破产申请受理前六个月内，以抵销方式进行个别清偿。
《企业破产法司法解释（二）》第四十四条规定：“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”。
该规定赋予了管理人抵销撤销权，来源于《企业破产法》第十六条、第三十二条禁止个别清偿及个别清偿无效的规定。根据《企业破产法》第三十二条的规定，在破产申请受理前六个月内，禁止债务人向个别债权人进行清偿。抵销作为债权债务终止的法定情形，原则上予以认可，但该抵销属于《企业破产法》第四十条第（二）、（三）项规定情形之一的，则认为债权人属于恶意取得债权或债务，该抵销行为侵害了其他债权人的合法权益，应当予以禁止，管理人有权请求人民法院确认该抵销无效。但该抵销的主动债权或被动债权属于“因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得或负担债务的除外”。
（四）破产抵销权的生效及异议期限
《企业破产法司法解释（二）》第四十二条规定：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效”。
根据上述规定，破产抵销权的生效存在两种情形：一是经管理人审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效；二是管理人审查有异议提起诉讼，但人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。
因破产抵销权关系到破产财产的分配和处置，影响其他债权人的权益，管理人应在接到抵销通知后积极审查是否符合破产抵销的要件、是否存在禁止抵销等情形，若对债权人行使的破产抵销有异议的，应在双方约定的异议期或自收到抵销通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。需要说明的是，管理人对破产抵销权的异议，不仅包括对主动债权的异议，也包括对被动债权的异议。
04 行使破产抵销权实务要点简
（一）附条件a、附期限债权的破产抵销权行使
《企业破产法》第四十七条规定：“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报”。《企业破产法》第一百一十七条规定：“对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人”。
根据上述规定，附条件、附期限的债权可以进行申报，但在分配阶段存在一定的限制，附条件、附期限的债权能否行使破产抵销权成为实务操作中的难点。
1.附条件的债权
附条件的债权，实务中分为附生效条件和附解除条件的债权。对于附解除条件的债权，在破产程序开始时或破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）提交债权人会议表决以前，解除条件尚未成就，其债权效力不宜否认，债权人可以行使破产抵销权。但该抵销权应当予以限制，即按照《企业破产法》第一百一十七条的规定将其分配额进行提存，在最后分配公告日解除条件尚未成就的，确认抵销权，以保障附条件债权人的合法权益，避免因破产程序而落空；若最后分配公告日解除条件成就的，将导致债权消灭的法律效果，丧失行使破产抵销权的基础，管理人应当将提存的分配额另行分配其他债权人。同理，对于附生效条件债权，在破产程序开始时或破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）提交债权人会议表决以前，生效条件尚未成就，其债权效力不宜否认，债权人可以行使破产抵销权。管理人应将其分配额进行提存，在最后分配公告日生效条件成就的，确认抵销权；若最后分配公告日生效条件未成就的，管理人应当将提存的分配额另行分配其他债权人。限于篇幅，就债务人附条件债权（被动债权）的抵销不做论述。
需要注意的是，根据《企业破产法》的规定，管理人无异议或人民法院裁定驳回管理人诉求的，抵销自管理人收到抵销通知之日起生效。管理人依据《企业破产法》第一百一十七条的规定将“分配额提存”，是否影响和限制了破产抵销权的行使，实务中存在不同意见。笔者认为，针对附条件的债权行使破产抵销权，若无法与债权人达成“分配额提存、以待条件再行分配”时，管理人可以采用两种方式处理：一是通过抵销异议之诉；二是参照我国台湾地区破产法的规定，要求提供相应的担保，以保障破产财产分配的安全性。我国台湾地区破产法第140条规定：债权人分配附解除条件债权时，应当提供担保，否则应就其分配额进行提存；所附解除在最后分配公告日前一定期限内仍未成就时，对债权人提供的担保进行返还【8】。
2.附期限的债权
附期限的债权行使破产抵销权较容易理解，根据《企业破产法》第四十六条的规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。因此，在进入破产程序后，未到期的债权视为到期，可以主张行使破产抵销权。但需注意的是，对于附始期债权，由于在破产程序开始时或破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）提交债权人会议表决以前，可能尚未成就，为保护债权人及债务人的权益，应当参照“附条件的债权”进行处理，也符合《企业破产法》第一百一十七条的规定，详见上文。
（二）有财产担保债权与普通债权的破产抵销权行使
《企业破产法司法解释（二）》第四十五条对有财产担保债权与债务人普通债权的破产抵销作出了规定，明确该抵销不受《企业破产法》第四十条禁止抵销情形的限制，即使该债权成立在破产申请受理后、债权人或债务人已知对方存在“清偿不能”的事实或可能，均可以行使抵销权。但是该债权人仅可以在担保财产的价值范围内进行抵销，超过担保财产价值部分的抵销无效，该部分债权以普通债权进行受偿；若被抵销的被动债权大于主动债权的，超过部分无效，债务人仍可以继续向债权人进行催收债权，用于清偿破产债权。
《企业破产法司法解释（二）》第四十五条对有财产担保债权与普通债权的破产抵销权扩张适用的原因在于，有财产担保债权人在担保财产价值范围内行使抵销权不会影响破产财产范围的确定及分配；其次，对于担保权人，通过抵销的方式能够降低或免除对担保财产变现的成本，如向管理人支付的对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的报酬等。
（三）劣后债权能否行使破产抵销权
我国《企业破产法》第一百一十三条针对不同的债权类别规定了清偿顺序，但并未对劣后债权进行规定。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第28条的规定：“破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权”。破产财产在清偿完普通债权后有剩余的，可用于清偿民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权，理论界认为前述惩罚性债权属于劣后债权。
但劣后债权是否属于破产债权，目前仍然存在争议，主要原因在于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条对于破产债权的规定，如《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定：“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金”。虽然《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是对《中华人民共和国企业破产法（试行）》所作的司法解释，但《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》仍未废止，其规定与后修订的法律、司法解释没有冲突的仍为有效。
笔者认为，债务人进入破产程序后，普通债权基本不可能实现全额受偿，在现行司法解释及相关规定中尚未统一和明确劣后债权是否属于破产债权的情况下，若允许劣后债权行使破产抵销权，则普通债权人的权益将进一步受到损害。在广安达江木业发展有限公司管理人与吴绍良、周素英破产抵销权纠纷一案中【（2020）川1603民初804号】，法院认为劣后债权仅为法理及学术表述，未在相关法律中予以规定确认，在普通债权得不到全额清偿的情况下，劣后债权主张债务抵销，缺乏法律依据。
05 结语
《企业破产法》将民法上的抵销权运用在破产程序中，并建立破产抵销权制度，既有扩张也有限制，准确适用破产抵销权，有利于维护债权人合法权益、有利于简化破产清偿程序和节约司法资源。本文根据现行相关法律规定，对破产抵销权的行使规则与实务要点进行简要分析，以期进一步完善破产抵销制度，充分发挥破产抵销制度在维护公平清偿、简化破产程序中的积极作用。
【1】王欣新：《破产法》（第四版），中国人民大学出版社，2019，第184页。
【2】王欣新：《企业破产法中的别除权、取回权与抵销权》，法学评论，1988年第4期。
【3】王欣新、王中旺：《论破产抵销权》，甘肃社会科学，2007-5-25。
【4】胡鹏翔、李祖艳：《论破产法上的抵销权》，暨南学报，2000年第6期。
【5】李曙光：《破产法中的抵销权》［N］，法制日报，2007-09-16(001)。
【6】奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第442页。
【7】王欣新、王中旺：《论破产抵销权》，甘肃社会科学，2007-5-25。
【8】陈计男：《破产法论》［M］，台湾：三民书局，2004。