企业救治新途径——市场化、法治化债转股的理论与实务难点分析（下）

引言
在重整程序中运用债转股拯救困境企业的实务做法由来已久，但其实一直“于法无据”，没有直接的法律规定肯定债权转股权的合法性。债转股真正大规模、规范化地适用是在2016年以后，国务院及各部委颁布了一系列文件推动债转股的市场化、法治化，以期为企业开辟一条新的融资渠道，降低企业杠杆率，拯救危困企业。而债转股在重整程序中的适用，显著降低了困境企业的债务负担和战略投资人进入困境企业的风险，使得困境企业通过重整制度获得重生的可能性大大提高。但是，在三年多来的市场化、法治化债转股的实践中，也出现了一些重大理论问题与实务问题，影响了人们对债转股的理解与适用。尤其是对重整中债转股性质的不同认识导致了一系列理论与实务上的分歧：如，债转股方案是需要债权人个别同意还是应当依照破产法的规定由债权人会议表决通过？将债转股作为重整计划草案的一部分交债权人会议表决未获通过如何处理？若重整失败，债权人在重整程序中所作的债转股承诺效力如何？债转股所涉税负应如何处理？
三、重整失败后债转股行为的效力
重整失败后债转股行为的效力问题是指：若重整失败，债务人企业进入清算程序后，原债权能否因此恢复的问题。坚持代物清偿说的学者认为依照代物清偿规则中的瑕疵担保规则，在重整计划执行后原债权人获得的股权实际上不具有价值，原债权消灭的原因不复存在，原债权因此而恢复原状态，原债权人可以请求债务人再度负担原债务。该结论是显失公平的，这意味着原债权人债转股后只享受转股的收益而不承担风险。
从对战略投资者和企业交易对手方的信赖利益保护角度看，该结论也不具备合理性。在债转股过程中，原债权人经登记成为公司股东，原债务同时消灭，债务人企业的财产得到了消极增加。此时无论是对战略投资者还是债务人企业的供应商和客户而言，都是基于对工商登记的信赖——公司债务的减少或注册资本的增加都意味着企业偿债能力的增强——对债务人企业进行投资或交易，此时包括债转股形成的股东都以其出资额为投资和交易承担有限责任，是对投资和交易的担保。若允许原债权因重整失败而恢复效力，战略投资者和债务人企业的供应商和客户都将因此受到信赖利益的损害：部分出资恢复为债权，公司对外承担责任的财产基础因此而减少，一旦进入清算程序，战略投资者和债务人企业的供应商和客户可分得的财产将减少。这将增加重整的不确定性，挫伤战略投资者投资困境企业的积极性，也不利于困境企业业务经营的恢复。
其实，明确债转股是股权投资的行为后，重整失败后的法律后果就明晰而公平了。在股权变更登记完成前，债权人尚未取得对重整中企业的股权，债权未能实现向股权的转变，此时债权人的债权尚未消灭，重整失败进入清算程序，原计划债转股的债权人依然享有对破产企业的债权，仍得依照破产法接受清偿。
但在股权变更登记完成后，原债权人对债务人企业享有的权利已经发生了性质上和内容上的变更，原债权已经不再存在，原债权人成为了公司股东，若公司重整成功，原债权人所有的股权价值往往会大幅增加，原债权人将会获得远超过依照重整计划草案接受清偿所得或清算所得的收益，无论是从经济学还是法学视角看，债权人要获得高收益就要承担高风险。其中重整失败的风险就是股东应当承担的风险，这种风险是债权人转股时完全可以预见的——并且转股做的决定完全是自己的意思自治而非债权人会议或法院代其做的决定。
综上，在工商变更登记完成前，原债权仍然存在，重整失败后债权人得依其债权对债务人企业主张权利；在债转股的工商变更登记完成后，原债权人成为了公司股东，以其出资对公司经营中发生的风险承担责任，包括重整失败的风险，原债权确定地不能恢复。
四、债转股的税务处理
根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，下称《通知》），债转股属于债务重组的一种方式，《通知》规定，“债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项”。同时该文件还规定“发生债权转股权的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失”。需要补充的是，财政部、国家税务总局发布的《通知》属于行政法范畴，将债转股分解为债务清偿和股权投资两项业务目的是为了确认税法上征纳双方的行政法律关系，而且从其实质来看，认定债转股的民事处分行为性质与该通知的其他规定是契合的，故不影响笔者前述关于债转股性质的认定。
按照《通知》第五条规定，债转股符合一定条件可适用特殊性税务处理规定。与一般性税务处理不一样的是，债转股采用特殊性税务处理时，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定，而且如果企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年应纳税所得额50%以上，可以在5个纳税年度的期间内，均匀计入各年度的应纳税所得额。亦即特殊性税务处理理论上可实现递延缴税或减税的效果，能够减轻困境企业的负担。
（一）债转股是否适用特殊性税务处理
《通知》第五条规定了企业重组适用特殊性税务处理的五种情形，但对于债转股情况下如何适用，目前还是存在一定争议的。有学者认为债转股适用特殊性税务处理需要同时符合第五条规定的第一、三、五项条件。但笔者认为，第三项规定的目的是为了主营业务的稳定性，该原则应适用于股权收购、资产收购等重组事项，而无需对债转股适用；而第五项规定的目的是为了保证权益连续性原则，该原则同样应适用于股权收购、资产收购等重组事项而无需对债转股情形作出要求。另经笔者查询，国家税务总局上海市税务局《关于印发<上海市企业重组业务企业所得税特殊性税务处理备案事项操作规程（试行）>的通知》显示，关于债务重组适用特殊性税务处理备案的材料要求中并未有要求原主要股东出具的不转让所取得股权承诺函作为备案要求材料。因此笔者认为，债转股仅需符合第一项要求的具有合理商业目的即可。
“合理商业目的”原则被各国广泛应用于一般反避税立法及实践，但其认定标准因国而异、因时而异。 英国上议院以 IRC v. Ramsay 和 IRC v. Burmah Oil Co. Ltd. 两个判例确立了拉姆齐原则，运用目的解释的方法定义了合理商业目的：即纳税人有权在法律许可范围内尽可能地减轻其纳税义务，但一项交易不能仅仅具有避税目的而无其他商业上的目的。大陆法系国家则以成文法要求执法机关依据实质课税原则进行合理推断一项交易是否具有合理商业目的，我国也是采取这种“实质重于形式”的判断标准。税务机关应当根据交易的实质是否是以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的判断是否具有合理商业目的，而不论交易的形式、方式。可见，尽管不同法系、不同地区判断合理商业目的的标准有一些不同，但都认可纳税人可以具有避税目的，只要该目的不为交易的主要目的即可。
因此，在判断债转股是否能适用特殊性税务处理时，主要判断债转股是否是以避税为主要目的即可。通常情形下，债务人企业实施债转股的目的是通过降低企业债务负担以挽救困境企业，即在重整程序中适用债转股本身即具有一定的合理商业目的，可以适用特殊性税务处理。
（二）特殊性税务处理时，确认债务清偿所得或损失的时间节点
《通知》中仅规定采用特殊性税务处理时“对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失”的原则，但实践中却面临以下争议：债权人和债务人应在何时确认债务清偿所得或损失？如果债权人和债务人能确认所得或损失的时间节点不同，那么债权人和债务人可否在不同时间确认所得或损失？
没有争议的是，在债转股中债权人确认损失的时间节点应为债权人将持有的债务人股权转出之时，此时就债务清偿的具体损失将得以明确；而对于债务人来说，“自身股权是自己的一项权益工具，无相应的计税基础，重组所得就无法得到确认，即得到“免税”。”但“暂不确认”并不等于不确认，因此债务人重组所得应何时以及如何确认是实务中还需要税务部门进一步明确的问题。
另外，在破产重整状态下实行的债转股，因破产重整执行过程一般不会太长，债权人在破产重整执行过程中几乎无法转让股权实现退出进而确认债务清偿损失，而根据《破产法》第九十四条规定，“按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”因此，在此情形下探讨何时确认债转股各方债务清偿的所得或损失，以及债权人和债务人能否在不同时间确认所得或损失具有了特别的意义。债务人如果应在重整计划执行完毕之前确认所得，那么因此产生的应缴税费（如有）因为不是在破产受理之前发生的，而且也未进行债权申报，故不可作为破产债权处理，然而从破产费用和共益债务的概念上看，该笔应缴税费也不能归属于破产费用和共益债务。因此该笔应缴税费法律性质为何、应如何处理都值得思考。如果债务人在重整计划执行完毕之后确认所得，看似纳税义务是发生在破产状态消除后，但该纳税义务产生的原因系破产重整，而且破产重整的重要意义也在于对此前清偿义务的豁免，那么重整计划执行完毕之后的应缴税费又应否缴纳也同样值得思考。因此笔者建议尽快将债转股适用特殊性税务处理情形下的确认所得或损失时间节点予以明确，避免实务中的争议。
（三）一般性税务处理及特殊性税务处理的选择
如债转股符合适用特殊性税务处理的条件，进行税务处理时债转股双方仍有选择是否适用特殊性税务处理（不申请备案即可）的权利，特殊性税务处理产生的递延纳税对债务人来说可以暂不确认债务清偿所得，债务人当然具有动力适用特殊性税务处理。但是对于债权人来说，暂不确认债务清偿损失，将无法产生当期进行所得税扣减的效果，且在债权人长期持有债务人股权的情况下，债权清偿损失将一直无法确认，这些原因都在一定程度上导致债权人对特殊性税务处理采取消极态度。但对于债务人来说，特殊性税务处理可实现递延纳税，甚至在一定情况下可实现免税，当然期望可实行特殊性税务处理。
根据一致性税务处理原则，债转股的当时各方应统一按一般性或特殊性税务原则处理，而不可由重组各方自行决定适用的税务处理原则。因此采取哪种税务处理方式应当由重组各方充分协商，在各方难以达成一致的情形下，可以考虑由税务机关或法院主持调解；总之债转股的过程中应充分贯彻自愿原则，保障各方的自主选择权。
五、结语
过去几年中债转股的广泛适用，在困境企业的救治方面发挥了巨大作用。通过与重整程序结合，将债权人的债权转为对企业的股权，能够显著减少企业负债，化解债务清偿的危机，恢复企业活力，最终实现债权人、债务人、职工及战略投资者多方主体的利益。尽管现在出现了一些问题，但这些问题不能成为我们实施债转股的阻碍，我国破产领域的“破人”，还需要从理论与实务上共同拓展破产法上的债转股的应用空间，提升其应用水平，更好的发挥债转股救治危困企业的作用，优化企业营商环境。谨以此文表达一些笔者所作的思考。
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