准行政清理程序转破产程序案件的撤销权临界期起算点问题研究

一、引论
一般情况下，如果企业出现了破产事由，相关当事人可以向法律提出破产申请。但在实践中，还有两种特殊情形：（1）商业银行、证券公司和保险公司等金融机构存在重大经营风险、存在破产原因，而首先进入行政清理程序，然后转入破产清算程序；（2）一般企业首先进入强制清算程序，发现存在资不抵债的情况后转入破产清算程序。这类情况就涉及到行政清理程序、强制清算程序同破产清算程序的衔接。
基于完善程序衔接的的目的，从可撤销行为的临界期起算点入手，避免因为行政清理或者强制清算程序占用的时间导致相关损害全体债权人利益的行为不能被撤销的后果，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“破产法解释（二）”）第十条明确规定了行政清理程序和破产清算程序、强制清算程序与破产清算程序转换中破产撤销权的起算点：
债务人经过行政清理程序转入破产程序的，企业破产法第三十一条和第三十二条规定的可撤销行为的起算点，为行政监管机构作出撤销决定之日。
债务人经过强制清算程序转入破产程序的，企业破产法第三十一条和第三十二条规定的可撤销行为的起算点，为人民法院裁定受理强制清算申请之日。
根据最高人民法院的观点[1] ，结合破产法解释（二）第十条第一款的立法背景可知[2]，该条款所指“债务人”是指商业银行、证券公司、信托公司、保险公司等金融机构。这是因为，根据我国现行立法的规定，行政清理程序主要出现在此类金融机构出现重大经营风险、存在破产原因的情形中。在这一领域，尤其以证券业的监管立法最为明确。根据国务院《证券公司风险处置条例》第十九条、第二十一条[3]的明确规定，国务院证券监督管理机构有权直接撤销证券公司，并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理。
然而，随着我国证券、信托等行业整顿治理工作进入尾声，以及我国经济发展已经进入到新时期、新阶段和新常态，尤其是实体经济发展过程中出现了大量经营困难企业，导致实践中出现一类新的情况，即：就一些资产巨大、债权债务关系复杂，对当地经济发展和社会稳定具有重大影响，但企业实际控制人及股东已经无力承担经营管理职责的困难企业，在其正式进入法院受理的破产重整程序前，为防范地方金融风险及社会稳定风险，由企业所在地政府及其有关部门主动牵头成立工作组等处置机构，进驻并接管该企业，并依托企业原有的经营管理人成员，维持企业基本生产经营活动，在此基础上，工作组等处置机构对企业进行清资核产，推进其资产和债务重组工作，试图化解企业债务风险。
针对这种类似于行政清理程序的预重整程序，是否可以参照适用或者准用破产法解释（二）第十条第一款关于破产撤销权临界期起算点的有关规定，本文拟作初步探讨，以启共识。
二、准行政清理程序转破产程序案件准用破产法解释（二）第十条第一款的法理基础
依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第三十一条[4]的规定，代表债务人（破产企业）行使破产撤销权的主体是管理人。由此可见，《企业破产法》中关于破产撤销权立法的法理基础之一在于，撤销权的行使主体和被撤销的行为的实施主体不是同一的，管理人作为债务人（以及全体债权人）的利益代表，其撤销的对象是在破产受理之前（即管理人接管债务人之前）债务人在其原意思机关主导下作出的有损全体债权人利益的行为。
在这个意义上，破产法解释（二）第十条第一款的合理性基础则是，对于经行政清理转入破产清算的金融机构而言，在其启动行政清理程序时，事实上已经符合启动破产清算程序的条件，只是基于特殊程序前置的需要而未启动。在行政清理期间，债务人的经营管理层已经被行政清理组接管，不可能发生可撤销行为，而真正发生可撤销行为的期间应该是在行政清理程序启动之前。在这种情况下，如果僵硬地理解和适用《企业破产法》第三十一条、第三十二条关于破产撤销权行使起算点的规定，则因行政清理程序占用的时间过长而可能导致破产撤销权全部落空。因此，有必要对此类金融机构破产案件中的可撤销行为的起算点作出专门规定，将其根据行政清理程序的启动时间作做适当提前。
而在实践中，根据行政监管机构对证券公司、信托公司的行政清理方式的不同（托管、重组、撤销等），面临行政清理程序的金融机构并非一律被撤销，因此，该款规定的“行政监管机构作出撤销决定之日”并没有被局限于理解为一项明确的“撤销决定”作出当日，而是被适度地目的性扩大解释为“行政清理程序开始之日”并据以适用。[5]
基于上述理解，笔者倾向于认为：除了商业银行、证券公司、信托公司等金融机构以外，对于其他一般类型的企业（包括大型生产型企业）而言，如果在法院正式受理其破产重整/破产清算案件前，也存在由行政机关主导的准行政清理程序，那么，在满足一定条件的情况下，在此类准行政清理程序中也可以准用破产法解释（二）第一款的规定，即：债务人可得撤销的行为的起算点，为有关行政清理程序的开始之日。这样不仅有利于维护全体债权人的合法利益，而且更符合破产撤销权制度设立的初衷与目的。
三、准行政清理程序转破产程序案件准用破产法解释（二）第十条第一款的认定标准
尽管笔者倾向于认为，在普通债务人企业破产案件中，可以准用破产法解释（二）第十条第一款。但在司法实践中，对该款的适用仍应遵循严格的标准。这是主要是因为，破产法解释（二）第十条第一款所指向的金融机构具有准公共企业的特性，与国民经济和人民群众生活密切相关，并具有重要影响，其撤销和行政清理具有严格的程序性要求，我国现行立法的有关规定相对完善，有关程序的法律属性和机构责任也比较清晰，容易识别。但就普通债务人企业破产案件而言，由行政机构主导的资产和债务清理工作的程序性相对简单，严格程度较低，甚至具有一定的随意性，其是否可以和破产清算程序进行较为紧密的衔接存在一定的不确定性。因此，在这类准行政清理程序转破产程序案件中准用破产法解释（二）第十条第一款，就必须进行更加严格的认定和识别，否则过度扩张其适用同样将损害交易安全。
具体而言，笔者认为，在破产案件中，破产法院或者管理人审查认定是否可以准用破产法解释（二）第十条第一款，应当重点考察如下几点：
第一，债务人在进入准行政清理程序前是否已经具有破产原因或者符合重整条件。如果在准行证清理程序中，行政机关指定的行政清理工作组对债务人进行清资核产的，即可识别债务人是否已经“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。
第二，准行政清理程序与破产程序是否具有高度的相似性，具体而言包括，（1）债务人的原权力机关和意思机关是否已经向行政机关指定的行政清理工作组（有接管组、工作组、托管组、清算组等不同称谓）主动让渡债务人的控制权和经营管理权，尤其是受权是否接管债务人的印鉴证照、主要财产和财务资料等；（2）由行政机关指定的行政清理工作组与受理破产案件的法院指定的管理人在人员组成上是否具有高度一致性；（3）由行政机关指定的行政清理工作组与破产管理人在职责上是否具有同一性；（4）在准行政清理程序过程中，债务人的个别清偿行为是否已经中止，其面临的诉讼、仲裁、执行程序是否也已中止或者可能中止。
第三，债务人进入准行政清理程序和债务人未正式进入破产程序之间是否存在因果关系。对于启动准行政清理程序的企业而言，往往事实上已经符合启动破产清算程序的条件，只是基于准行政清理程序的前置的需要而未启动。而这类情况多发生在由行政机关主导的对进行债务人预重整的案件中。因此，如果破产法院或管理人认为有必要适用破产法司法解释（二）第十条第一款，需要对此类预重整程序及其起始时间进行识别和认定。
根据我国破产案件的司法实践，预重整主要采取三种模式进行：第一种模式是在破产申请受理前的法庭外预重整，由债权人和债务人、股东等利害关系人自行谈判形成重整方案。第二种模式是，法院受理破产清算之后，宣告债务人破产之前，在此阶段进行谈判并完成预重整方案，条件成熟时再提出重整申请，由清算程序转重整程序。第三种模式是作为法庭内重整前置程序的预重整模式。即，人民法院收到重整申请后，作为立案审查的破预字号案件，经听证作出初步判断，认为债务人有重整价值，有重整希望，投资人有足够重整意愿，则在受理重整申请前先行指定管理人或者清算组，而不同时裁定受理重整。管理人或清算组在接受指定后发布债权申报公告，把程序内应进行的第一次债权人会议之前的工作全部提前到预重整阶段，由行政机关或者法院主导预重整程序，管理人或清算组负责具体事务。[6]
在上述三种预重整模式中，为了适用破产法司法解释（二）第十条第一款而需要对预重整程序及其起始时间进行识别和认定，主要是指第三种模式。
笔者认为，如果上述各项条件均满足的情况下，准行政清理程序（或者预重整程序）转破产程序案件中，则可以准用破产法解释（二）第十条第一款，将可得撤销的债务人行为的起算点前置于“准行政清理程序（或者预重整程序）开始之日”，以此避免因准行政清理程序占用的时间过长而导致有关案件中的破产撤销权全部落空。
四、对破产法解释（二）第十条的完整理解
还需要补充的是，无论是在金融机构的行政清理程序，还是非金融机构的准行政清理程序，乃至其他企业的强制清算程序中，要准确完整地理解和适用破产法解释（二）第十条，一方面要把握其保护全体债权人的立法本意，这当然主要是通过将破产撤销权行权起算时间作做适当提前（行政清理程序的启动时间）来实现；而另一方面，也要准确把握其当然具有的另一层法律效果，即：在行政清理程序期间债务人所为的行为，是在行政部门指定的清理工作组监督主导下作出的，不同于行政清理程序启动之前债务人自身在原有权力机构和意思机关主导下作出的行为。因此，在行政清理程序期间所实施的债务人行为，并不在《企业破产法》第三十一条规定的破产撤销权适用范围内。
以笔者曾经主办的一宗破产撤销权案件为例，在当地法院受理该案所涉债务人破产重整案件之前，当地政府为帮助债务人化解债务危机，曾牵头组织成立债权债务清算工作组，接管并监督债务人经营活动及重大决策，并对其资产负债进行清理。在此期间，债务人为了维系正常经营活动，维系与其主要供应商之间的持续供货关系，曾与某供应商就一宗涉诉债权债务达成执行和解，并同时签署了新的供货协议。此后半年，债务人正式进入破产重整程序，破产法院指定以前述债权债务清算工作组为基础成立的清算组为重整管理人。但由于债务人经营情况发生变化，在重整期间，管理人决定不再继续履行新的供货协议。同时，管理人决定进一步诉请撤销在重整程序启动前一年内与该供应商达成的前述执行和解协议。经两审法院审理，管理人的诉请均得到支持。
在此，笔者无意就该案的裁判结果进行评论，但希望指出的是，在该案中，有关执行和解协议签订于有关清算工作组进驻、接管债务人期间，上述执行和解事务涉及其重大债权债务清理和权利处分，其是否经过工作组内部决策，是否体现工作组的真实意思，是否在当时有利于维系债务人生产活动，有利于全体债权人利益；在后续破产重整程序中，（在工作组基础上成立的）重整管理人诉请撤销该协议，是否有违“禁止反言”的诚实信用原则，该案是否存在适用破产撤销权的法律和事实基础，均应当成为一审及二审法院重点审审查的对象。但遗憾的是，两审法院均未将上述问题列为案件争议焦点并进行审查认定。
据此，笔者希望进一步指出的是，破产法解释（二）第十条后一方面的含义，虽不昭彰，但显然不容忽视，其对于强化保护债务人相对人的行为预期，防范行政清理程序主管机关和破产程序管理人的道德风险，维护债务人自身生产经营秩序和全体债权人利益，均具有重要价值。
五、简短的结语
新的经济形势和更多的破产案件司法实践，要求包括破产法院和管理人的实践者更加准确地理解和适用破产法解释（二）第十条，在符合条件的情况下于普通企业破产案件中准用该条款。这不仅可以更加充分地发挥破产撤销权制度的积极作用，更有利于稳定债务人的相对人在准行政清理程序中的行为预期，防范道德风险，从根本上讲，也将有利于债务人和全体债权人的合法利益。
文中注释
[1]参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第198页。
[2] 自2004年我国证券业危机集中爆发，中国证券监督管理委员会成立证券公司风险处置办公室统一部署证券业风险处置工作，至2008年国务院制定并颁布《证券公司风险处置条例》，中国证券监管机构通过停业整顿、托管、接管、行政重组和撤销在内的多种方式对证券公司进行风险处置，涉及全国各地证券公司近三十家。
2007年，新《企业破产法》正式颁行，诸多证券公司由行政机关主导的清理程序转入司法机关主导的破产清算程序。在这种情况下，破产法解释（二）第十条应运而生。参见王劲松：《行为金融视角下的中国证券市场有效性研究》，北京大学光华管理学院博士论文，第二部分。
同样，我国信托业也存在类似的监管历史。1999年2月7日，国务院办公厅转发《中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》。信托业开始历时最长、最彻底的第五次清理整顿。第五次整顿后重新登记的59家信托公司中，又查出约1/3存在问题。2007年3月1日，中国银行业监督管理委员会新修订的《信托公司管理办法》和《信托公司和资金信托计划管理办法》正式实施，信托业开始第六次整顿。
[3]《证券公司风险处置条例》第十九条证券公司同时有下列情形的，国务院证券监督管理机构可以直接撤销该证券公司：（一）违法经营情节特别严重、存在巨大经营风险；（二）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；（三）需要动用证券投资者保护基金。
第二十一条国务院证券监督管理机构撤销证券公司，应当做出撤销决定，并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理。
撤销决定应当予以公告，撤销决定的公告日期为处置日，撤销决定自公告之时生效。
本条例施行前，国务院证券监督管理机构已经对证券公司进行行政清理的，行政清理的公告日期为处置日。
[4] 《中华人民共和国企业破产法》第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。
[5]以笔者曾经参与过的闽发证券股份有限公司（“闽发证券”）破产清算案件为例，2004年10月，闽发证券由中国东方资产管理有限公司全面托管；2005年7月，因重组无望，中国证券监督管理委员会委托中国东方资产管理有限公司组成闽发证券行政清算组；新《企业破产法》颁行后，2008年7月，福州市中级人民法院正式受理闽发证券破产案件，并指定中国东方资产管理有限公司会同律师事务所、会计师事务所共同组成清算组并担任破产管理人，开展闽发证券破产清算工作。在该案中，从行政清理开始之日到法院裁定受理破产申请之日，大约有三年时间。
而在其他证券公司行政清理和破产清算案件中，也大抵如此。参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第200页。
另请参见“福建闽发证券破产清算案始末：严重违规资不抵债”，可见地址http://news.163.com/12/1225/08/8JICKQHV00014JB6-all.html,2018年7月2日最后访问。
[6] 参见金春、任一民、池伟宏：预重整的制度框架分析和实践模式探索（上）（下），http://www.yopai.com/show-3-132047-1.html，2018年7月2日最后访问。